위계에 의한 아동․청소년 간음죄에서의 '위계'의 의미

이덕인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이덕인 (부산과학기술대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제28권 제4호

발행연도: 2016.12

수록면: 255 - 277 (23page)

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형법과 아동․청소년의 성보호에 관한 법률에 규정된 위계에 의한 미성년자간음죄와 위계에 의한 아동․청소년간음죄는 동일한 불법을 예정하고 있다. 특히 위계에 의한 간음죄에 있어서는 상대방인 아동․청소년을 포함한 미성년에게 착오를 일으키거나 부지를 이용하여 성교행위에 이르게 되는 것이라는 점에서 이와 관련된 기망 또는 유혹행위도 포함하도록 넓게 해석할 필요가 있다. 아울러 성범죄의 특수성, 나아가 아동․청소년대상 성범죄의 특수성을 고려할 때, 이 사안과 같은 유형범죄의 위계개념에 그동안 법원이 공무집행방해죄, 업무방해죄 등 여타의 범죄유형에서 확립한 위계개념을 차용하는 것은 물론이고 사리판단이라고 하는 위계의 소극적 요건을 내세우는 것은 바람직한 태도가 아니다. 대법원은 기존의 판례를 통하여 형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄에 있어서 위계를 제한적으로 해석하여 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지만을 위계에 해당한다고 판시한 바 있다. 이에 따라 동일한 범죄구성요건으로 평가되는 청소년성보호법 제7조 제5항에서의 위계에 의한 아동․청소년 간음죄에 대해서도 동일한 맥락에서 위계개념을 파악하려 하고 있다. 따라서 위계의 의미 내지 범위를 대법원의 이와 같이 제한적으로 해석할 경우, 대상판결은 형사처벌에서 제외될 수밖에 없을 것이다. 그러나 위계에 의한 아동․청소년간음행위에 대한 처벌의 필요성과 정당성에 입각하여 기존의 위계개념은 성행위가 이루어진다는 사실 자체를 인식하지 못하도록 하는 기망은 물론이고 성행위를 한다고 하는 인식은 있지만 성행위를 하겠다는 의사결정에 본질적인 영향을 미치는 행위자의 기망도 포함되는 방향으로 확대 해석되어야 한다. 13세 이상의 청소년은 성인과 동일한 정도의 성적 자기결정의 주체가 되지 못할 뿐 아니라 부분적으로 성적 자기결정권을 인정하더라도 그에 근거한 간음에의 승낙에는 일정한 제한이 따른다. 이들에 대한 성보호는 아동․청소년의 성보호에 관한 법률이 지향하고 있는 포기되어서는 안 될 국가의 후견적 책무 가운데 하나라고 할 것이다.

Adultery on minors, stipulated in criminal code and the Act on the Protection of Children and Juveniles from Sexual Abuse, by a deceptive scheme and child and juvenile adultery by a deceptive scheme are both specified as illegal. Especially, given that adultery crime by a deceptive scheme of adults is committed by making minorities including child and juvenile put his or her foot in his or her mouth or by using ignorance of minorities to have an intercourse with them, juvenile and child adultery need to be understood with a wider perspective so that the range of juvenile and child adultery crime include any kind of fraud or enticement in the purpose of committing juvenile adultery. Moreover, when considering specialty of sex offense or adultery on child and minors, it is not desirable that court borrows the exact concept of deceptive scheme established from other types of crime such as obstruction of justice and obstruction of business to apply to the concept of deceptive scheme of crimes similar with child and minor adultery and formulates a negative requirement, called interpreting facts, of deceptive scheme. Supreme court interpreted sexual intercourse against minors by deceptive scheme addressed in Articles 302 of Criminal Law on a limited basis through recent court decisions and ruled that only misconception, mistake, and ignorance about adultery itself are applicable to deceptive schema. Accordingly, the concept of deceptive scheme tends to be understood in the same vein with child and juvenile adultery by deceptive scheme, addressed in the fourth clause of Article 7 of Child and Juvenile Sex Protection Act, regarded as a same criminal composition requirement. However, if the concept or application of deceptive schema is interpreted in a limited basis just like the supreme court did, case review will have no option but to be excluded from prosecution. Based on necessity and appropriateness of punishment for child and juvenile adultery, the concept of deceptive scheme needs to be broaden by including not only fraud done not to make victims recognize he or she is having a sexual intercourse but also fraud by an abuser fundamentally influencing decision making for having an intercourse even the victim is perceiving he or she is having an intercourse. Over 13 years old children or juveniles cannot be a subject for self-determination and furthermore, even they partially admit self-determination for sexual relation, there is still a changeless limitation on consent for adultery. This is one of government’s responsibilities which the government are not supposed to give up and the law for protecting sexual rights of juveniles has to focus on.

#아동․청소년의 성보호 #위계에 의한 아동․청소년 간음죄 #위계 #성적 자기결정권 #피해자의 승낙 #Sexual protection for child and juvenile #Crime of sexual intercourse against children and juvenile by the deceptive scheme #Concept of deceptive scheme #Right to sexual self-determination #Consent of the victim

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김성천 / 2005 / 靑少年의 性保護 / 중앙법학 7(3):57~80

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김태명 / 2011 / 성폭력범죄의 실태와 대책에 대한 비판적 고찰 / 형사정책연구 22(3):5~44

김한균 / 2013 / 형법상 의제강간죄의 연령기준과 아동·청소년의 성보호 / 형사법연구 25(1):105~132

김한기 / 2014 / 성폭력범죄에 대응한 개정 형법에 관한 연구 / 일감법학 (27):375~407

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