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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
조은별 (서울지방경찰청)
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제33권 제4호
발행연도
2021.12
수록면
343 - 375 (33page)

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판례는 디지털증거의 증거능력 요건으로 ‘동일성’과 ‘무결성’을 언급한다. 그런데 동일성과 무결성에 대한 학계 논의를 살펴보면 ‘동일성’을 진정성이라는 용어로 나타내기도 하고, 또는 ‘무결성’을 진정성이라고 하기도 하며, ‘동일성’을 무결성으로 표현하기도 한다. 디지털 증거에 있어 ‘동일성’과 ‘무결성’을 요구하는 법적 근거가 뚜렷하지 않다 보니, 법을 근거로 해석론을 전개하는 것이 아니라 용어를 중심으로 해석론을 전개함으로써 야기되는 문제라고 보여진다. 또한 이미 체계적인 입론을 구축하고 있는 미연방증거규칙 제901조를 전제로 해석하는 경우가 많은데, 이 때 제901조에 등장하는 ‘Authentication’ 및 ‘Identification’에 대한 제대로 된 이해 없이 번역된 용어를 통해 논의를 진행하는 것 역시 이유 중 하나이다. 이와 같이 사용하는 용어와 개념 자체가 통일되어 있지 않다보니 디지털 증거의 증거능력에 대한 올바른 고찰을 제시하지 못하고 오히려 혼동을 야기하는 경우도 발생한다. 따라서 ‘동일성’과 ‘무결성’에 관한 논의를 전개하고자 한다면, 일단 미국에서의 ‘Authentication’과 ‘Identification’의 개념을 정립하고 우리나라에서 쓰이는 용어와의 얽힌 타래를 풀어내는 일이 선행되어야 한다. 그 이후에는 ‘동일성’과 ‘무결성’이 디지털 증거에 있어 증거능력 요건으로 요구되는 이유 및 우리 법체계를 살펴 그에 부합하는 정의를 내려야 할 것이다. 그리고 이를 증거능력 요건으로 포섭시킬 수 있는 법적 근거를 밝혀 우리 증거법 내에서 ‘동일성’과 ‘무결성’이 차지하는 위치를 명확히 할 필요가 있다. 그런데 판례는 주로 동일성 및 무결성의 구체적인 입증방법에 그 논의가 집중되어 있으며, 그 외의 부분에 있어 법원의 태도를 체계화시켜 이해할 수 있을만한 사례가 충분히 누적되어 있지 않다. 따라서 현재로서는 형사정책적 판단을 전제로 하는 한편 관련 사례가 충분히 누적되어 있는 미국에서의 논의를 참고로 할 수밖에 없는데, 이 때 무조건적으로 미국의 논의를 받아들일 것이 아니라 우리 법제와도 조화될 수 있는 것인지 여부를 살펴 신중하게 살펴보는 태도가 필요할 것이다.

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