가정폭력에 있어 관습국제법으로서 “due diligence”의 개념과 적용 - 유럽인권재판소 결정을 중심으로 -

권혜영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권혜영 (한국방송통신대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제27권 제1호

발행연도: 2022.9

수록면: 189 - 226 (38page)

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가정폭력은 전 세계적으로 만연한 형태의 젠더기반 여성폭력으로서, 1970년대 여성폭력문제가 사적 영역내 이슈가 아니라 사회구조적 문제라고 주장한 여성운동을 시작으로, 1980년대 중반이후 유엔에서 관련 결의안과 연구가 이어지며 개별 국가와 국제사회의 공동대처가 필요한 핵심적인 인권이슈로 부상하게 되었다. 영미법에서 전통적으로 due diligence는 비국가 행위자의 행위로 인해 발생한 피해에 대한 국가책임원칙이며, 피해 발생을 사전에 막기 위한 예방원칙으로서의 의미를 가졌다. 이것이 국제인권법으로 확대ㆍ적용되면서, 가정폭력의 예방과 피해자 보호, 가해자 처벌을 위한 국가의 국제법적 책임을 인정하기 위한 프레임으로 등장한 것은 1990년대 이후였다. 유엔여성폭력철폐선언(1993)과 여성차별철폐위원회의 일반권고 제19호(1992) 및 제35호(2017), 미주지역을 포괄하는 Belem do Para협약(1994), 유럽이사회가 주도한 Istanbul협약(2011) 등이 국가의 due diligence의무를 명문화한 대표적인 국제적ㆍ지역적 인권보장문서이다. 이렇게 제도화된 due diligence원칙은 구체적 분쟁사건을 다루는 미주인권위원회, 유럽인권재판소 등의 사법기구에서 국가의 의무위반을 판단하기 위한 심사기준으로 적극적으로 원용됨으로써, 이제는 확립된 국제법규로서 국가간 일반적 승인을 획득한 관습국제법의 지위를 가졌다고 평가된다. 일반적으로 due diligence의 확대적용을 주장하는 한편으로, 이 원칙이 국가 책임을 강화함으로써 발생하는 사생활의 자유나 자기결정권에 대한 국가개입 문제, 형사사법적 조치에 대한 과도한 의존과 한계 등이 비판을 받고 있다. 그러나, 이러한 점은 장기간 지속성, 악화위험성, 피해자의 심리적 종속성과 같은 친밀한 관계에서의 폭력의 특징을 고려하고, 가정폭력에 대한 과도한 형사개입보다 소극적 형사개입의 문제가 훨씬 크다는 점을 생각하면 극복될 수 있다고 판단된다. 유럽인권재판소가 가정폭력사건에서 국가의 due diligence의무의 구체적 요건을 정립한 Opuz v. Turkey판결을 내린지 10년이 지난 현재에도, 가정폭력방지를 위한 국가의 적극적 의무이행은 여전히 미완성이며 불충분하다. due diligence의 핵심은 국가가 가정폭력 방지에 대한 법적 의무자라는 것이다. 따라서, 가정폭력에 대한 국가의 연루를 피하기 위해 국가는, 가정폭력을 용인하지 않아야 하며, 사회속에 내재된 젠더화된 위계질서를 개선함으로써 ‘체계적 due diligence의무’를 다해야 한다.

Domestic violence is a form of gender-based violence against women that is prevalent around the world, and was raised in the 1970s, starting with the women’s movement that claimed that the issue of women’s violence was not an issue in the private sector but a social structural problem. In addition, since the mid-1980s, related resolutions and studies have continued at the United Nations, and it has emerged as a core human rights issue that requires joint response by individual countries and the international community. Traditionally, due diligence in Anglo-American law is the principle of national responsibility for damage caused by the actions of non-state actors, and has a meaning as a precautionary principle to prevent damage in advance. Since the 1990s, this principle has been expanded and applied to the field of international human rights law and has developed into a frame for recognizing the international legal responsibility of the state for preventing domestic violence, protecting victims, and punishing perpetrators. UN DEVAW(1993) and General Recommendation No. 19(1992) and No. 35(2017) of the Committee on CEDAW, Belem do Para Convention(1994) covering the Americas, Istanbul Convention(2011) led by the European Council is a representative international and regional human rights guarantee documents that stipulates the state’s due diligence obligation. The due diligence principle institutionalized in this way was actively used as a review standard for judging violations of national obligations by judicial bodies such as the IACtHR and the ECtHR, and now has the status of a rule of customary international law. Ten years after the ECtHR ruled Opuz v. Turkey(2009), which established specific requirements for the state’s due diligence obligations in domestic violence cases, States’ positive obligations to prevent domestic violence is still incomplete and insufficient. The essence of due diligence is that the state has a legal obligation to prevent domestic violence. Therefore, in order to avoid the state’s complicity in domestic violence, the state must not tolerate domestic violence and must fulfill its ‘systemic due diligence’ by improving the gendered hierarchy inherent in society.

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