이른바 '스텔싱(Stealthing)'행위 처벌의 한계

도규엽

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자료유형: 학술저널

저자정보: 도규엽 (경북대학교)

저널정보: 한국형사정책학회 형사정책 형사정책 제33권 제4호

발행연도: 2022.1

수록면: 107 - 128 (22page)

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이른바 스텔싱행위에 대한 독자적인 처벌규정이 마련되기 위하여는 보호법익에대한 고민이 필요한 것이고, 스텔싱 행위를 ‘사람에 대한 신체적?정신적 안전’을 위협하는 행위로서 처벌하는 것은 무리가 있다고 본다. 성적 자기결정권에 대한 침해 혹은 그 가능성을 전제로 처벌가능성을 고민해 보아야 할 터인데, ‘성행위 방식에 대한자기결정권’ 내지 ‘구체적인 성적 표현방식에 대한 자기결정권’은 형법상 보호가치가 인정되기 어렵다고 본다. 스텔싱행위의 경우 일반적으로 간음 자체에 대한 동의는 있으므로 ‘성행위 여부와 파트너 선택에 있어서의 자기결정권’에 대한 침해가 부정되어 보호법익의 관점에서 스텔싱행위의 독자적 처벌가능성을 인정하는 것은 어렵다고 할 것이다. 또한 성폭력범죄에 관한 현행 처벌규정들과의 관계에서 살펴보았을 때에도 정합성이 인정되기 어렵다. 따라서 현행 성폭력범죄의 구성요건을 그대로 두고 스텔싱행위에 대한 처벌규정을 별도로 ?형법? 혹은 ?성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법?에 신설하는 방안은현행 성폭력범죄 규정의 전체적 체계와 조화를 이루기 어렵다고 할 것이다. 따라서스텔싱행위 처벌에 대한 논의가 가능하기 위해서는 우선 그 전제조건으로서 성행위에 폭행·협박이 결부되어 있지 않아도 상대방의 동의 없이 혹은 상대방의 의사에 반하여 행하여진 경우 이를 처벌하는 것으로 성범죄 규정체계가 전반적으로 변경되어야 할 것으로 보인다. 이른바 비동의간음죄의 도입 문제가 결부되어 있는 것이다. 한편 스텔싱행위의 경우에는 당사자 간에 성관계 여부 자체에 대해서는 의사의 합치가이루어진 것으로 볼 수 있다는 점에서, 비동의간음죄가 도입된다 하더라도 자동적으로 스텔싱행위가 처벌대상에 곧바로 포함된다고 보기는 어렵다. 생각건대, 원칙적으로 스텔싱행위에 대한 독자적 처벌은 바람직하지 않고, 이를 내용으로 한 입법은 이루어져서는 안 된다고 생각한다. 다만 비동의간음죄 규정의도입을 전제로, 피임기구 사용, 피임약 복용, 정관수술 등이 성관계 합의의 필요조건이 됨에도 불구하고 상대방이 이를 지키지 않거나 거짓으로 알린 경우에 한하여 합의의 결여로서 상대방의 동의 없는 혹은 의사에 반하는 성행위로 처벌될 가능성은있다. 한편 현행법제 하에 있어서도 스텔싱행위가 민사제재의 부과 대상이 될 여지는 있다.

In U.S.A., California just became the first state in the U.S. to outlaw ‘stealthing,’ a slang term for the nonconsensual removal or damage of a contraceptive device such as a condom during or right before sex. The law, signed by Gov. Gavin Newsom on 10/07/2021, makes it a ‘civil offense’ under state law for someone to remove a condom without their partner’s consent. The new legislation adds the act to the state’s ‘civil definition of sexual battery’. However the law doesn’t treat ‘stealthing’ as ‘rape’ or ‘sexual assault.’ Recently, arguments that ‘stealthing’ must be treated as ‘rape’ or ‘sexual assault’ are strongly raised. Those who claim the arguments think that there is the physical risk of unwanted pregnancy and sexually transmitted infections resulting from unprotected sex and there is the enduring psychological trauma of having your trust violated by an intimate partner. In terms of legal interests which need criminal protection, of all the constitutional right to sexual self-determination, criminal intervention is desirable for the right to self-determination as to whether to engage in sexual activity and the right to self-determination on the choice of the other party to sexual activity, but not for the right to self-determination in the way of sexual activity. Therefore, in principle, independent punishment for ‘stealthing’ is excessive, and legislation with this content can never be an appropriate legislative improvement plan. However, on the premise of the introduction of the non-consent rape regulations, if the use of contraceptives can be seen as a necessary condition for sexual agreement, stealthing can be a "lack of agreement" and is likely to be punished for non-consent rape. On the other hand, even under the current legislation, there is room for stealth activities to be subject to civil sanctions.

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