스텔싱(Stealthing) 행위의 성범죄 수용가능성

최대호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최대호 (대진대학교)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제25집 제3호(통권 제89호)

발행연도: 2023.9

수록면: 99 - 134 (36page)

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이른바 ‘스텔싱(Stealthing)’이란 콘돔 등 피임도구의 사용을 약속하고 성교를 개시하였음에도 불구하고 그 도중에 행위자가 상대방 피일기구를 제거하고 성교를 계속하는 행위로서, 원치 않는 임신이나 성병에 노출될 위험을 높여 신체적‧정신적 위해를 가하는 행위를 말한다. 이러한 스텔싱 행위는 임신 및 성병 감염이라는 신체적 위험을 야기할 뿐만 아니라 성적 파트너의 성적 자율 및 성적 존엄에 심각한 상처를 준다는 점에서, 외국에서는 스텔싱을 ‘동의 없는 성행위’로 평가하여 성범죄로서 처벌하고 있다. 우리나라의 법원에서eh 임신 및 성병을 예방하고 안전한 성관계를 희망한 상대방을 속여 성적 자기결정권 및 인격권을 침해한 불법행위’라고 판시하고 스텔싱 행위에 따른 민사상 손해배상을 인정하였다. 그러나 형사처벌 규정이 없어 성범죄로 다뤄지지는 못했다. ‘No means No’ 모델을 도입한 독일의 성형법에서는 ‘기망에 근거한 성적 행위는 처벌할 수 없다’는 명제를 견지하면서 콘돔을 사용하는 성교에 대한 합의는 이것과는 완전히 ‘별개’의 성적 행위인 ‘콘돔을 사용하지 않는 성교’에 대해서까지 영향을 미친다고 함으로써 합의의 부존재를 근거로 스텔싱 행위의 가벌성을 인정하는 방향으로 나아가고 있다. 이에 본 논문에서는 독일에서의 스텔싱 처벌을 둘러싼 학설 및 판례를 참조로, 특히 현재 지지를 모으고 있는 스텔싱 행위의 가벌성을 긍정하는 입장과 그 이론적 과제를 밝힘으로써 향후 우리나라에서의 스텔싱 행위의 성범죄 수용가능성을 모색하였는바, 그 내용은 다음과 같다. 독일의 ‘별개’ 이론은 기망에 근거한 성적 행위를 성교에 대한 동의범위(대상)에 포섭하고 있지만 이른바 별개의 성적 행위로 평가함으로써 성범죄에 수용하는 방식을 채용하고 있다. 다시 말해서 스텔싱 행위를 ‘별개’의 성적 행위로 보고, 그 스텔싱 행위에 대한 강요와 성적 부동의를 인정할 수 있는 경우에 한하여 형사처벌을 인정한다. 이 점에서는 형사처벌의 범위가 겸어적으로 유지되고 있다고 평가할 수 있다. 반면, 우리나라에서는 기망에 근거한 성적 행위에 대한 형사처벌을 입법화하는 방향에서의 논의되고 있으며, 그 입법이 실현된다면 스텔싱 행위도 콘돔의 사용이라는 조건을 속이는 기망을 근거로 삼아 직접 가벌성을 인정할 수도 있다. 하지만 다른 한편 어디까지의 기망을 처벌범위에 포함시킬 것인가라는 난제에 직면할 수밖에 없다. 만일 그 기준 및 한계를 도출할 수 없다고 한다면 기망에 근거한 성교의 경우에는 그 기망의 형식에 따라 동의가 부존재한다고 평가할 수 있는 경우에만 성범죄로서의 처벌을 인정하여야 할 것이다

“Stealthing” is a term used to describe the act of one person removing their partner’s contraceptive device during sexual intercourse, even after promising to use protection like condoms. This action increases the risk of unwanted pregnancy and exposure to sexually transmitted diseases, causing physical and mental harm to the other person. In view of the fact that such stealthing not only creates a physical risk of pregnancy and sexually transmitted infections, but also seriously harms the sexual autonomy and sexual dignity of sexual partners, foreign countries have evaluated stealthing as ‘non-consensual sexual activity’ and punished it as a sexual offense. In Korea, courts have deemed stealthing to be an illegal act that infringes upon a person’s right to sexual self-determination and personal autonomy. This is because it involves deceiving one’s partner about contraception and safe sexual practices. As a result, civil damages can be awarded to the victim of stealthing. However, it was not considered a sexual offense due to the absence of criminal penalties. The Sexual Criminal Code in Germany, which introduced the “No means No” model, adheres to the proposition that ‘sexual acts based on deception cannot be punished’ and moves towards recognizing the punishability of stealthing on the basis of non-consensual existence by holding to the proposition that ‘sexual intercourse based on deception is not punishable’ and that consensus for sexual intercourse with condoms extends to ‘sexual intercourse without condoms’, which is a completely ‘separate’ sexual act. In this paper, we investigate the future acceptability of stealthing as a sexual crime in Korea. To do so, we discuss the position and theoretical tasks that support the punishment of stealthing acts - which are currently receiving support - by referencing theories and precedents related to the punishment of stealthing in Germany. The following is our analysis. The German “separate” theory considers sexual acts based on deception as separate from consent to sexual intercourse, accommodating them as separate sexual crimes. In other words, the act of stealthing is viewed as a “separate” sexual act, and criminal punishment is recognized only if coercion and sexual non-consent for the act of stealthing can be recognized. In this regard, it can be assessed that criminal punishment has been maintained in two ways. On the other hand, in Korea, it is being discussed in the direction of legislating criminal punishment for sexual acts based on deception, and if the legislation is realized, the act of stealthing may also be directly punishable on the basis of deception that deceives the condition of using a condom. On the other hand, however, we have to face the difficult question of how far to include deception in the scope of punishment. If the criteria and limits cannot be derived, then in the case of sexual intercourse based on deception, the punishment as a sexual offense should be recognized only if the form of the deception can be assessed as non-existent.

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