적극적 위법성요소 - 구성요건의 위법성 징표기능에 대한 비판

김상오

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상오 (서울대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제34권 제3호

발행연도: 2022.9

수록면: 105 - 137 (33page)

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우리는 3단계의 범죄체계론을 취하며 구성요건에게 다음의 개념을 부여한다: 1) 구성요건은 사실과 관련되어 있다. 2) 주관적 구성요건요소인 고의는 객관적 구성요건요소를 인식대상으로 한다. 3) 구성요건착오는 형법 제13조에 따라 고의가 부정된다. 4) 구성요건은 위법성을 징표한다. 따라서 별다른 위법성조각사유가 존재하지 않는 한, 어떤 행위가 구성요건에 해당한다면 위법성이 인정된다. 그러나 현실에서 운용되고 있는 구성요건은 이러한 개념을 충족시키지 못한다. 1) 현재는 절도죄에서 재물의 타인성, 공연음란죄에서의 음란 등 규범적 구성요건요소를광범위하게 인정하고 있다. 2) 행정형법에서 ‘정당한 사유’ 등 이른바 구성요건해당성조각사유 개념이 새롭게 제시되고 있는데 이에 대한 인식이 고의의 대상이 되는지불명확하다. 만약 고의의 대상이라면 행위자에게 행위 시에 구성요건해당성 조각사유의 부존재를 인식할 것이 요구되는바, 이는 부당하다. 만약 고의의 대상이 아니라면, 그 이유에 대해서 설명하고 있지 못하다. 3) 착오체계에 따르면 규범적 구성요건요소혹은 구성요건해당성 조각사유의 착오는 형법 제13조에 따라 해결되어야 하지만, 실제로는 금지착오를 인정하고 있다. 그러나 이러한 예외에 대하여 적절한 논거를 들고있지 못하다. 이는 공무집행방해와 상해가 결합된 경우의 착오 문제나, 부진정부작위범에서 보증인지위와 보증인의무의 체계적 위치와 관련한 문제에서 심화된다. 이러한 문제들은 모두 4) 구성요건이 위법성을 징표해야 된다는 것을 고집하기 때문에 등장한다. 이 글은 이러한 구성요건이론의 문제점을 해결하기 위하여 ‘적극적 위법성요소’의 도입을 주장하고자 한다. 적극적 위법성요소는 구성요건과 별개로 위법성을 인정하기 위해서 추가적으로 검토해야 하는 규범적인 요소를 일컫는다. 예컨대, 공무집행방해죄에서 공무의 적법성, 병역법 기타 행정형법에 있어서 정당한 사유의 부존재가 적극적 위법성요소가 될 수 있다. 이러한 요소를 인정한다면, 4) 구성요건의 위법성 징표 기능은 더 이상 유지되지 못한다. 하지만 적극적 위법성요소의 도입은 1) 구성요건을 사실과 관련된 요소에 한정하고, 2) 고의 또한 사실과 관계된 요소만을 인식대상으로 하게 하므로, 3) 규범적 구성요건착오에서 발생하는 착오이론의 불일치를 정합적으로 해결할 수 있게 한다.

In einem dreistufigen Deliktsaufbau werden folgende Bedeutungen des Tatbestandes angenommen: a) Tatbestand bezieht sich auf eine Tatsache, b) Vorsatz, der das subjektive Tatbestandsmerkmal darstellt, umfasst das Wissen der objektiven Tatbestandsmerkmale, c) wenn ein Irrtum über die objektiven Tatbestandsmerkmale vorliegt, wird anerkannt, dass der Vorsatz gemäß § 13 des koreanischen Strafgesetzbuchs (kStGB) fehlt, und d) Tatbestand indiziert die Rechtswidrigkeit. Wenn also eine Handlung die Tatbestandsmerkmale erfüllt, gilt die Handlung als rechtswidrig, sofern keine Rechtfertigungsgründe vorliegen. Diese Bedeutungen können jedoch in der momentan herrschenden Tatbestandstheorie nicht festgehalten werden. Zum Beispiel sind a) die normativen Tatbestandsmerkmale weithin anerkannt wie eine fremde Sache beim Diebstahl oder Pornographie bei der Verbreitung pornographischer Schriften. b) Bei den von der Rechtsprechung hervorgegangenen sog. Tatbestandsausschließungsgründen wie „vernünftige Gründe“ im Verwaltungsstrafrecht ist nicht eindeutig, ob diese Gründe Gegenstand des Vorsatzes sind. Wenn es Gegenstand des Vorsatzes ist, führt dies zu keinem zufreidenstellenden Ergebnis, weil sich der Täter über das Nichtvorliegen der Tatbestandsausschließungsgründe bewusst sein sollte. Wenn es kein Gegenstand des Vorsatzes ist, ist kein hinreichender Grund vorgebracht worden. c) Nach dem Irrtumssystem des Verbrechens sollte ein Irrtum über die normativen Tatbestandsmerkmale oder Tatbestandsausschließungsgründe als Tatbestandsirrtum gemäß § 13 kStGB behandelt werden, wird aber in der herrschenden Lehre als Verbotsirrtum nach § 16 kStGB ohne sichere theoretische Grundlage behandelt. Die vorgenannten Probleme beruhen auf dem unbegründeten Beharren, dass d) die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale die Rechtswidrigkeit indizieren sollte. Dieser Aufsatz behauptet, dass „positive Rechtswidrigkeitsmerkmale“ eingeführt werden sollten, um die aktuellen Probleme der Tatbestandstheorie zu lösen. Positive Rechtswidrigkeitsmerkmale beziehen sich auf normative Merkmale, die – abgesehen vom Tatbestand – überprüft werden sollten, um die Rechtswidrigkeit zu bestätigen. Beispielsweise kann die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung beim Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und „ohne vernünftigen Grund‟ im Verwaltungsstrafrecht ein positives Rechtswidrigkeitsmerkmal sein. Wenn dies angenommen wird, d) ist es nicht länger haltbar, dass der Tatbestand die Rechtswidrigkeit indiziert. Allerdings könnte die Annahme der positiven Rechtswidrigkeitsmerkmale a) den Tatbestand auf die Tatsachen beschränken, b) den Gegenstand des Vorsatzes zugleich einschränken und damit c) das Problem des Irrtums über die normativen Tatbestandsmerkmale oder die Tatbestandsausschließungsgründe richtig behandeln.

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