공법과 사법의 교착(交錯)에 관한 시론적 고찰

강지은

doi:10.35979/ALJ.2022.03.67.41

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저자정보: 강지은 (경기대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第67號

발행연도: 2022.3

수록면: 41 - 68 (28page)

DOI: 10.35979/ALJ.2022.03.67.41

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율피아누스(Ulpianus)의 로마법대전 이래로, 공·사법의 구별 이론은 면밀한 검증 없이 그 자체로 신봉되었다. 전통적으로 공법학은 국가와 사회의 이원론을 명분이자 양분으로 삼아 발전해왔다. 이 단순한 명제는 오늘날 서로의 영역이 교차하고 중첩되면서 무너진다. 공법과 사법의 ‘구별 신화’는 진작에 사라졌고, 공익과 사익이 혼융되면서, 법영역, 법률관계, 법적 수단 등을 명확하게 분류하여 설명하는 것도 간단한 일이 아니게 되었다.
글로벌 자유경제주의와 유럽법의 영향력은 대륙법계의 공·사법에 관한 전통적인 이론에 다양한 도전을 제시하였고, 기본권의 효력의 확대 경향과 다양한 행위형식을 채택하는 행정작용들은 국가와 사회의 관계를 새로운 차원으로 전진시키고 있다. 특히 팬데믹 이후, 공익을 수호하는 국가의 능력은 한계를 드러내기도 하며, 사인에게 부과되는 부담은 더욱 증가하였다. 사회 변화에 맞추어 공익 관념과 공동체 가치에 대하여 새로운 시각을 견지해야 할 시점이다.
공법과 사법이 얽히는 현상은 일시적일 수도 있지만, 도그마틱에 작은 균열을 만들면서 고착화될 수 있다. 최근 우리나라의 ‘협의’에 의한 행정과 같이, 하나의 변곡점에 해당하는 사회 현상에 대한 고찰은 행정작용과 입법작용에 대한 지속적인 모니터링을 통한 조정이 수반되어야 한다. 공·사법의 구별 논의는 변화하는 행정에 대하여 예측가능성과 법치주의적 통제 가능성을 확보하기 위해 전제가 되는 균형 잡힌 시각의 가늠줄로 기능한다.

#공법과 사법 #공법과 사법의 구별 #공법과 사법의 교착 #국가와 사회의 관계 #협의에 의한 행정 #Öffentliches Recht und Privatrecht #Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht #Verschränkung von öffentlichem Recht und Privatrecht #Verhältnis von Staat und Gesellschaft #Konsultation

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