공유물 분할소송에서 판결과 조정의 형성력에 관한 연구-대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결에 관한 논의를 겸하여

최광선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최광선 (전남대학교 법학전문대학원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제45호

발행연도: 2018.1

수록면: 269 - 317 (49page)

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공유물분할의 조정은 그 본질이 합의에 있다고 하더라도 효력이 어떻게 되는지는 관계 법령을 살펴보아야 한다. 민사조정법 제29조에서 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 하고 있고, 동법 제30조에서는 별도로 조정을 갈음하는 결정의 근거를 마련하고 있으며, 동법 제34조 제4항에서는 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 하고 있으며 민사소송법 제220조를 보면 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정되어 있다. 이를 보면 공유물분할의 조정에 있어서도 그 효력은 판결의 효력과 같다고 볼 수 있다. 공유물분할의 조정이 판결의 효력을 가지기 위해서는 형성력에 관한 내용을 고찰할 필요가 있다. 결국 민법 제187조의 판결에 곧바로 물권변동의 효력을 주는 점은 그 판결이 형성판결로서 제3자에게도 효력을 미치기 때문인데 그 근본적인 전제는 형성력이다. 형성력이란 형성의 소를 인용하는 형성판결이 확정됨으로써 판결내용대로 새로운 법률관계의 발생이나 종래의 법률관계의 변경·소멸을 낳는 효력이다. 재판상 화해, 화해권고결정에서도 형성력이 인정되므로 조정결정도 판결의 효력과 동일한 효력이 있기 때문에 형성력이 있다. 형성력의 본질은 법률요건적 효력에 있다. 왜냐하면 형성력은 제3자에게 권리관계의 효력을 곧바로 미치는 힘인데 제3자의 지위에 영향을 주므로 신중하게 인정되어야 하므로 법률에 근거를 두어야 하기 때문이다. 조정에 관하여는 이미 확정판결에 준하는 효력이 있다는 점이 민사조정법, 민사소송법에 의하여 인정되기 때문에 형성력의 본질에 관점에서 보더라도 공유물분할조정 결정에는 형성력이 있다. 또한 조정결정에 있어서도 법관이 직접 조정절차에 참석하지는 않지만 최종결과를 검토하고 최후에 법관의 기명날인이 포함되기 때문에 법원이 관여하였다고 볼 수 있다. 따라서 형성력에 있어서 조정은 판결, 화해와 아무런 차이점이 있다고 할 수 없다. 민법 제187조의 판결은 형성판결을 전제로 한 것인데 이때의 형성판결은 형성력을 가진다는 점에 방점이 찍히므로 민법 제187조의 판결은 단순히 형성판결로만 협소하게 해석할 것이 아니라 형성판결 및 형성판결에 준하는 효력을 가진 결정까지로 확대하는 것이 가능하다고 생각한다.

Compromise is an essential requirement in the conciliation on the partition of co-owned property, but its validity ought to be determined in view of relevant statutory provisions stipulating to the effect that conciliation has the same effect as that of a settlement in court, such as Articles 29, 30, and 34(4) of the Judicial Conciliation of Civil Disputes Act and Article 220 of the Civil Procedure Act. In Supreme Court en banc Decision 2011Du1917 Decided November 21, 2013 relating to the standard for determining the effectiveness of change of real right where co-owners of property reach an agreement during a litigation or conciliation procedure on co-owned property partition, the presiding Justices expressed their views in the Majority Opinion: “[The] agreement among co-owners regarding the partition of co-owned property by including agreed matters into the conciliation protocol alone neither abolishes co-ownership nor forms a new legal relation, unlike in cases of co-owned property partition by trial.” However, one Justice delivered the Opinion dissenting from the Majority Opinion: “If conciliation is established where part of co-owned property belongs to each co-owner in the partition lawsuit, its protocol for partition in kind has the same effect as the judgment on co-owned property partition and constitutes ‘judgment’ under Article 187 of the Civil Act, and the change of real right becomes effective upon establishment of conciliation.” Inasmuch as the foregoing relevant statutes acknowledge conciliation to have the same effect as that of a final and conclusive judgment, the judgment regarding co-owned property partition has formative power. Therefore, no difference exists between conciliation and judgment or compromise in relation to formative power. This, in turn, leaves room to consider the possibility of both a narrow and broad construction of Article 187 of the Civil Act.

#formative judgement #formative power #claim for co-owned property partition #partition lawsuit #change of real right Abstract

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구욱서 / 2010 / 사법과 세법 / 유로

김남진 / 2017 / 행정법(Ⅰ) / 박영사

김동희 / 2017 / 행정법(Ⅰ) / 박영사

김영희 / 2007 / 형성권 연구 / 경인문화사

김홍엽 / 2017 / 민사소송법 / 박영사

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