公企業의 內部規定 및 私法上 契約에 의한 供給者登錄 制限措置의 處分性

김유환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김유환 (이화여자대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제26권 제2호

발행연도: 2021.12

수록면: 45 - 77 (33page)

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대상판결은 대법원 스스로가 사법상 계약이라고 판단하여 왔던 부분과 관련하여 실질적으로 공권력적 행위가 이루어진 점에 착안하여 또 하나의 처분성 개념 확장의 논리를 적용한 사례라고 할 수 있다. 구체적 타당성의 관점에서 이 사건 원고의 문제를 해결하는데 있어 대상판결의 문제해결이 잘못되었다고 할 수 없다. 그러나 대상판결과 같은 처분성 확장이론은 행정법이론의 관점에서 여러 가지 문제를 가지고 있다. 먼저 대상판결은 법집행행위라고 할 수 없는 공기업 내부규정에 의한 행위를 법집행행위로서의 공권력행사로 보고 처분성을 인정하였다. 그리고 대상판결이 인용한 처분개념에 대한 대법원의 판시는 처분 개념의 객관성에 의심을 불러 일으켜 국민들의 혼란을 초래하여 피해자들은 항고소송과 동시에 민사소송을 함께 제기하고 있는 실정이다. 또한 대상판결이 공급자등록제한처분의 처분성을 도출하기 위하여 입찰참가자격제한과 공급자등록제한을 동일시한 것도 논리적으로는 문제가 없지 않아 보인다. 그리고 대상판결이 법률상의 입찰참가자격제한과 아울러 사법상의 거래제한을 허용하고 있는 점도 문제이다. 대법원은 공법적 구제수단이 있는 경우 사법적 구제수단을 함께 허용하지 않는 것을 원칙으로 하여 왔다. 그럼에도 불구하고 두 수단을 모두 허용하는 것은 상대방의 입장에서는 요건과 존재기간, 권리행사 방식이 다른 2가지의 법적 공격에 대비하여야 하는 부담을 안게 되는 위험을 야기한다. 더구나 실질적으로 공공계약에서 공공기관과 사업자의 지위는 대등하지 않음이 현실인데도 공법적 수단과 함께 사법적 제재수단을 함께 허용하는 것은 행위형식 선택의 자유가 법률유보원칙의 형해화를 가져올 위험을 안고 있다는 점에서도 타당하지 않다. 또한 대상판결은 법률유보원칙과 행정절차법 위반 여부가 처분성 판단에서는 의미가 없다고 하였으나 법률유보원칙의 위반인 행위는 법집행행위라고 할 수 없어 처분성을 인정하기 어렵다. 또한 특히 단순위법의 경우 처분에 해당하는 행위는 공정력을 가지기 때문에 법률유보원칙 위반인 처분의 존재를 인정한다는 것은 위험하다. 대상판결에 이처럼 많은 문제가 있다면 대안은 무엇인가? 우선 공공기관 등이 체결하는 조달계약 등 공공계약에 비례원칙, 평등원칙, 법치행정의 원리 등 공법원리가 적용되는 것으로 법을 해석할 필요가 있다. 공공기관과 그와 거래하는 사업자의 관계는 실질적으로 공권력성이 이미 개재되고 있다고 보여지기 때문이다. 그리고 그 가운데 공권력성이 강한 거래제한조치 등 다양한 제재조치에 대해서는 행정기본법 제22조의 취지를 고려하여 입법적으로 재정비하여 법적 근거를 가진 처분으로 의율하여야 할 것이다. 한편 공공조달계약에 대한 현재의 대법원의 입장에 서더라도 이 사건의 경우 민사소송으로 문제를 해결하여도 무방하다. 가처분이 가능하기 때문이다. 또한 법률의 근거를 결여하면서 공권력적 행위를 하였으니 위법이고 무효라고 판단하였다면 민사소송에서의 결론이 항고소송의 결론과 달라질 것도 없다고 할 것이다.

The court decision of this case have extended the concept of administrative disposition which could be the target of lawsuits by a complaint litigation according to the administrative litigation act. However, the court theory on the concept of administrative disposition has raised a lot of theoretical problems and practical confusions about the complaint litigation system. Firstly, the court decision presents a significantly subjective concept of administrative disposition. However the concept of administrative disposition should not be subjective but objective. Secondly, the court decision has put the restriction on supplier enrollment and disqualification for tender participation in the same category. But, they are conceptually different from each other. Thirdly, according to the administrative litigation act, an administrative disposition should be ‘the execution of laws’. However, the restriction on supplier enrollment has not been taken on any basis of valid law but has been based on the internal regulation of the public corporation or private law contract. Fourthly, the court decision allow not only the disqualification for tender participation based on public law but also the transaction restriction based on private law by the public corporation. But this theory could bring about great inequity between the public corporation and the plaintiff(supplier). If the court decision bring about these theoretical and practical problems, we need some solutions. I present the solutions as follows. Firstly, procurement contracts by public corporations should be reinterpreted as not private law contracts but public law contracts in order to apply public law doctrines on them. Secondly, we should make effective regulations on transaction restrictions by public entities in the light of Clause 22 of the framework act of public administration. Thirdly, the concept of administrative disposition in the court decisions should be changed so as to be more objective and consistent with the text of the administrative litigation act.

#처분 #거래제한 #계약상의 제재조치 #행정청 #공공계약 #조달계약 #administrative disposition #transaction restriction #contractual sanction #administrative agency #public contract #procurement contract

참고문헌 (8)

참고문헌 신청

안철상 / 2016 / 행정판례평선 / 한국행정판례연구회 :1150

박정훈 / 2020 / 公共機關과 行政訴訟 — 공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복을 위해 — / 행정법연구 (60):1~24

임성훈 / 2017 / 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한과 법률유보원칙 ― 입찰참가 제한범위 확장을 중심으로 ― / 행정법연구 (51):237~261

임성훈 / 2020 / 행정법과 민법의 경계영역으로서의 공공계약법, In 행정법과 사법, 그 경계와 서로에 대한 이해 / 제45회 한국행정법학회 정기학술대회 자료집

구정택 / 2020 / 공공계약에서 공기업·준정부기관의 거래제한조치의 처분성 인정 여부- 대법원 2020.5.28. 선고 2017두66541 판결- / 대한변협신문 제792호

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