금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 (대상판결: 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)

김해마루

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김해마루 (부산지방법원 서부지원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제55호

발행연도: 2021.1

수록면: 235 - 288 (54page)

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무자력 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유 부동산 위에 존재하는 공동근저당권 때문에 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능하다고 하자. 그러나 만약 공유물분할의 방법으로 공유 부동산 전부를 경매하면, 민법상 공동저당에 관한 동시배당 조항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있다고 하자. 이 경우 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는가? 대상판결의 다수의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적(객체)이 될 수는 있지만, 극히 예외적인 경우가 아니라면 그 보전 필요성이 없다고 선언하면서, 대위 행사가 가능하다고 본 기존 판례를 변경하였다. 이에 대하여 4인의 반대의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다는 전제 아래, 채무자가 무자력 상태라면 원칙적으로 보전 필요성이 있는 것이고, 이 사건 유형에서도 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사하여 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다며, 기존 판례를 변경할 필요가 없다고 하였다. 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권은 원칙적으로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 또, 공유물의 분할을 통한 법률관계 형성의 결정 권한이 일신전속권이라 보기도 어렵다. 그러므로 다수의견과 반대의견이 일치한 것처럼, 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적은 될 수 있다. 금전채권의 보전 필요성이 문제인데, 이에 관하여 오로지 채무자의 무자력만을 기준으로 삼는 이론을 ‘엄격한 도그마’라 부른다면, 그 예외를 인정하는 이론을 ‘완화된 도그마’라 부를 수 있다. 대법원은 오래전부터 일정한 경우에는 채무자의 무자력과 상관없이 금전채권자의 대위 행사를 인정해 왔으므로, 엄격한 도그마 이론은 판례 태도와도 맞지 않는다. 그러나 도그마 자체가 무의미하다고 할 수는 없다. 보전처분(가압류, 처분금지가처분), 채권자취소권 등 다른 책임재산 보전 제도와 함께 입체적으로 살펴보더라도, 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 보전 필요성은 원칙적으로 채무자의 무자력을 기준으로 판단하는 것이 타당하고, 다만 일정한 경우 그 예외를 인정하는 것으로 충분하다. 이러한 완화된 도그마 이론은 대법원의 1960년대 판결례부터 현재까지의 판결례 모두를 조화롭게 해석할 수 있는 장점도 있다. 이 사건은 채무자가 사실심 변론종결 시점에 무자력 상태이고 피보전채권은 금전채권이다. 반대의견의 접근 방법은 원칙적으로 보전 필요성이 있는 사안에서 출발하여 그와 달리 볼 만한 사정이 있는지 검토한 것으로 평가할 수 있고, 완화된 도그마 이론에 부합한다. 다수의견은 금전채권자의 공유물분할청구권 대위 행사는 책임재산과 직접 관련이 없고, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되며, 허용할 경우 여러 법적 문제들도 발생한다는 이유로 보전 필요성이 없다고 하였다. 다수의견도 다른 여러 판례들과 마찬가지로 엄격한 도그마 이론을 배척한 것은 분명하지만, 완화된 도그마 이론조차 부정하겠다는 것인지는 명확하지 않다. 대상판결은 금전채권자가 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는지에 관해 직접적인 법리를 선언함으로써, 공유물을 둘러싼 여러 이해관계인의 법률관계를 정리하고 공유물분할 청구를 그 취지에 맞게 운용할 수 있도록 하였다. 그러나 채권자대위권 행사요건으로서 채무자의 무자력이 어떤 기능을 갖고 소송법상 어떤 위치에 있는지에 관한 명확한 기준 제시는 없었기 때문에, 채무자의 무자력이 일단 인정되면 보전 필요성에 관한 증명책임 전환이 이루어지는지, 공유물분할청구권 대위 행사가 허용되는 ‘극히 예외적인 경우’란 구체적으로 어떤 의미인지, 채권자취소권의 행사요건인 채무자의 무자력 문제와는 어떤 관계에 있는지 등 대상판결의 의미에 관하여 여러 의문점을 남겼다.

Suppose that an insolvent obligor jointly holds the ownership of the real property. If the monetary obligee applies compulsory execution against the portion, the auction shall be revoked since there shall be no remaining surplus expected, due to the joint keun-mortgage established on the co-owned real property. However, if the obligee applies an execution against the real property as a whole by the method of partition of co-ownership, the obligor shall receive distribution of amount obtained at the auction. This is because the Article of the Civil Act stipulates simultaneous auction of joint mortgages, in which each co-owner shall proportionally share the burden of the secured debt of the joint keun-mortgage. In this case, is the obligee entitled to exercise the obligor’s right to demand partition of co-ownership to preserve his/her own monetary claim? The majority opinion of the full bench of the Supreme Court of Korea declared that the right to demand partition of co-ownership could be an object of a subrogation right of an obligee, but there is no necessity for preservation except for in extremely exceptional cases. This verdict has overturned precedent which had allowed subrogation. On the other hand, the Dissenting Opinion (four dissents) argued that an obligor’s insolvency, in principle, necessitates preservation under the assumption that the right to demand partition of co-ownership can be the object of the subrogation right of an obligee. In addition, it has opposed the need for overturning precedent, by arguing that the obligee should be allowed to exercise the obligor’s right to demand partition of co-ownership for effective execution of the claim. The property right that constitutes an obligor’s executable asset can be, in principle, the object of a subrogation right of an obligee. In addition, the right to decide to form a legal relation, by partition of co-ownership, should not be deemed as an exclusive right. Therefore, as the majority and the dissenting opinion concur, a right to demand partition of co-ownership can be the object of a subrogation right of an obligee. The core question then lies in the necessity for preserving a monetary claim. In deciding this, a theory in which insolvency of an obligor is the sole criteria can be named as the “strict dogma,” whereas one that approves an exception as the “moderated dogma.” So far, the Supreme Court of Korea has allowed the exercise of a subrogation right by a monetary obligee regardless of insolvency of an obligor in some cases. Thus, the ‘strict dogma’ has not been applied in precedents. This, however, does not render a dogma per se meaningless. Consider legal frameworks of preserving chargeable properties such as preservative measure (provisional seizure and provisional disposition for prohibition of disposition) and revocation right of an obligee. It is fair to say the necessity should be judged, for preservation of a subrogation right in pursuit of preserving a monetary claim, by insolvency of an obligor in principle. In such cases, approving certain exceptions when necessary would suffice. The merit of such “moderated dogma” is its flexibility in interpreting all the decision cases by the Supreme Court of Korea from 1960s to present. As for the relevant case, the obligor is insolvent at the closure of pleading of fact-finding proceedings. It can be said that the Dissenting Opinion’s approach is based on a case with the necessity for preservation, while examining a possible circumstance that can be considered otherwise. This corresponds to the “moderated dogma.” The Majority Opinion denied the necessity for preservation because a monetary obligee’s exercising a subrogation right to demand partition of co-ownership 1) has no direct relevance to chargeable properties; 2) unfairly intervenes in the obligor’s free property management; and 3) causes other legal problems. It is certain that the majority opinion, in accordance with precedent, rejected the “strict dogma.” It is not certain, however, whether they intended to reject the “moderated dogma” as well. The relevant judgment directly declared law of principles on whether a monetary obligee is entitled to exercise a subrogation right to demand partition of co-ownership. The decision hereby has 1) explained the stakeholders’ legal relations surrounding co-ownership; and 2) let the partition of co-ownership apply according to its initial purpose. Nevertheless, the Court’s judgment did not provide a clear criterion neither on the effect of an obligor’s insolvency as the prerequisite for an obligee’s exercising a subrogation right, nor on its position in terms of the procedural law. As results, the relevant judgment has left room for questions as follows: 1) once an obligor’s insolvency is recognized, does it lead to a transition of the onus of proof regarding the necessity of preservation?; 2) what in specific does it mean by “extremely exceptional cases” in which the exercise of a subrogation right to demand partition of co-ownership?; and 3) what is the relation between an obligor’s insolvency as the prerequisite for the exercise of a subrogation right of an obligee and of an obligee’s right of revocation?

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참고문헌 (41)

참고문헌 신청

곽윤직 / 2003 / 채권총론(민법강의 III) / 박영사

곽윤직 / 1995 / 민법주해(IX) 채권(2) / 박영사

김대정 / 2020 / 채권총론(민법강의 ④) / 박영사

김상용 / 2016 / 채권총론 / 화산미디어

김용담 / 2013 / 주석 채권총칙(II) / 한국사법행정학회

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