공무원의 부당한 직무수행과 직권남용죄의 관계 - 직권남용죄의 보호법익과 ʻ적극행정 면책이론ʼ의 도입 논의를 중심으로 -

이종수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이종수 (법무법인(유한) 세종)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제70권 제1호

발행연도: 2021.1

수록면: 212 - 254 (43page)

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지난 국정농단 및 사법농단 사태를 거치며 직권남용죄는 당당히 형법의 중심 무대에 등장하였다. 실제 직권남용죄는 (i) 2018년 발생한 공무원 범죄 중 교통사고처리특례법위반 다음으로 많이 문제되었는데, (ii) 정작 기소율은 9.09%에 불과하였다. 직권남용죄는 그 구성요건이 갖는 추상성 내지 포괄성으로 인해, 마치 배임죄가 경제적으로 의미가 있는 일체의 행위에 대한 일반적․보충적 범죄로 변모한 것처럼 공무원의 부당한 직무수행 일체를 문제삼을 수 있는 ‘전가의 보도’로 악용될 우려가 있다. 형법상 직권남용죄는 일본형법을 계수한 것으로 평가되며, 뇌물죄와 더불어 공무원의 대표적인 부패범죄라고 할 수 있다. 형법은 시민들로 하여금 타인의 보호할 가치가 있는 주관적 권리와 그 안에서 누릴 수 있는 자율성을 침해하지 않는 한 국가형벌권으로부터 자유로울 수 있다는 ‘자기제한적 역할’을 수행하는데, 직권남용죄의 보호법익을 둘러싸고는 과거 일본에서의 논의처럼 단순히 ‘국가기능의 공정한 행사’라고 보는 것이 일반적이다. 그러나, 공무원은 더 이상 국가 업무를 수행하는 단순한 관료라고 볼 수 없고, 국민에 대한 봉사자이자 대리인으로 이해하는 이상 직권남용죄의 주된 보호법익은 개인의 자유와 권리에 있다고 보아야 하며, 이를 침해하지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것으로 이해하여야 한다. ‘직권남용’의 의미와 관련하여 대법원은 기본적으로 “공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것”이라고 보고 있는데, (A) 그 상대방이 공무원인 경우, (a) 업무와 관련된 위법한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하나, (b) 그 정도가 본인의 재량권 범위 안에서 다소 부당한 정도라면 직권남용죄를 인정하지 않고, (c) 직무와 무관한 지시를 하였다면 마찬가지로 직권남용죄를 인정하지 않고 있다. 반면, (B) 상대방이 사인이나 직제상 무관한 공무원인 경우, (a) 원칙적으로 직권남용죄가 성립하지만, (b) 직무와 무관한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하지 않고 있다. 이러한 대법원의 입장에 대하여는 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 제한하고 있다는 비판이 제기되고 있지만, 아무리 처벌의 필요성이 인정되는 행위라고 하더라도 문언해석의 한계를 넘어서 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 확장하여 해석할 수는 없다고 할 것이다. 마지막으로, 2019년말부터 우리 사회를 장악하고 있는 코로나 위기와 같은 비상사태에 있어 공무원은 시민들의 생명과 안전을 보호하기 위하여 선제적이고도 적극적이며 모험적인 업무를 수행하여야 하는데, 그러한 과정에서는 필연적으로 시민들의 기본권이 중대하게 제한될 수 있고, 권력분립과 같은 국가의 통치구조도 양보될 수밖에 없다. 이러한 공무원들의 적극적이고 모험적인 업무수행에 대하여까지 직권남용죄를 적용하는 것은 자칫 공무원들로 하여금 위험과 책임을 회피하는 소극적 행정을 수행하도록 할 위험이 있다고 할 것인데, 행정법 영역에서 논의되는 ‘적극행정 면책이론’이 직권남용죄에서도 적용될 수 있는지 검토가 필요하다. 이 이론을 책임조각사유로 인정할 수는 없지만, 경영판단원칙이 배임죄에 적용된 것처럼 적극행정 면책이론의 내용과 그 구체적인 요건은 직권남용의 고의를 판단하는 기준으로 삼을 필요가 있다.

The crime of abuse of authority appeared proudly on the center stage of the criminal law after the past the monopoly of government and judicial affairs. The abuse of authority was, (a) the second most problematic of civil servants’ crimes in 2018, and (b) had only a 9.09% indictment rate. The abuse of authority is feared to be abused as a crime that can take issue with all unfair job performance by civil servants because the requirements are abstract and comprehensive. The abuse of authority is a representative corruption crime of civil servants along with bribery. Criminal law plays a role in allowing citizens to be free from state punishment unless they harm other people’s rights, and in Korea, it is common to see the protection of the crime of the abuse of authority as simply a ‘fair event of state function’, as Japan discussed in the past. Regarding the meaning of ‘abuse of authority’, the Supreme Court basically rules that ‘a public official illegally exercises it on matters belonging to his general authority’. (A) If the other party who is a public official (a) gave a false order related to his/her work, he/she is guilty of abuse of authority, however, (b) if the scope is within discretion, he/she shall not be charged with abuse of authority. And (c) even when an order unrelated to a job is made, the crime of abuse of authority is not recognized. However, (B) if the other party is a general person, (a) abuse of authority is recognized, but (b) if the other party is provided an order unrelated to the duties, it does not acknowledge the crime. Finally, in a state emergency, such as the COVID-19 crisis, which has been in control of our society since the end of 2019, public officials must conduct proactive and active work to protect the lives and safety of citizens, which severely the basic rights of citizens. It is not fair to apply the crime of abuse of authority to the active and adventurous work of these officials, so it is necessary to consider whether the 'active administration exemption theory' discussed in the field of administrative law can be applied to the crime of abuse of authority. Although this theory cannot be applied directly to criminal law, as the principle of management judgment is applied to the crime of breach of trust, the contents of the ‘active administration exemption theory’ and its specific requirements should be used as the basis for judging the criminal intent of abuse of authority.

#직권남용 #보호법익 #코로나 위기 #안전사회 #적극행정 면책이론 #직권남용의 고의

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