일본의 공무원직권남용죄에 관한 검토

신은영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신은영 (고려대학교)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제23권 제2호

발행연도: 2021.1

수록면: 47 - 76 (30page)

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최근 고위공무원 및 법관의 직권남용죄 성립 여부가 문제되면서, 우리 형법상 직권남용죄의 해석과 적용에 대하여 새롭게 조명하는 시도들이 이루어지고 있고, 우리 형법 및 해석론과 유사한 일본의 직권남용죄에 대한 고찰은 직권남용죄의 적용과 관련한 논의에 시사하는 바가 크다. 일본의 공무원직권남용죄는 제2편 제25장 오직의 죄의 편제 하에 제193조 이하에 규정되어 있다. 직권남용죄의 일부 표현과 법정형에 있어서의 차이가 있기는 하지만 실질적인 내용은 한국과 일본이 동일하다. 다른 점은 1) 일본은 직무유기죄규정이 없는 점, 2) 공무원 신분으로 인한 일반적 가중규정이 없는 점, 3) 불법체포·감금의 경우 미수범처벌규정이 없는 점, 4) 특별공무원에 의한 범죄에 대해서는 그로 인한 치사상의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 결과적 가중범 규정을 두고 있는 점 등이다. 직권남용죄의 보호법익에 대하여 통설은 국가적 법익과 개인적 법익을 모두 보호법익으로 하고 있다고 이해되나, 이 중 어느 것에 더 중점을 둘 것인가에 관해서는 견해가 갈리고 있다. 직권남용죄의 죄질과 관련하여 강요죄와의 동일성여부도 견해가 다투어지고 있는데 최고재판소의 입장은 ‘의사의 제압’을 요하지는 않는 것으로 평가된다. 공무원직권남용죄가 성립하기 위해서는 공무원이 ‘직권을 남용’하였을 것이 필요하고, 여기서 ‘직권’의 개념과 ‘남용’의 의미가 무엇인지 논의되고 있다. 공무원직권남용죄에서의 ‘직권’은 일단 ‘일반적 직무권한’에 해당해야 한다. 또한 ‘직권의 남용’이 있다고 인정되기 위해서는 남용된 직권이 ‘일반적 직무권한’에 속하는 ‘특별한 권한’일 것이 요구되는지에 대해서는 견해가 다투어 지고 있다. 직권의 남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 하는 것을 의미한다. 이 외에도 공무원 직권남용죄가 성립하기 위해서는 의무 없는 일을 하게 하거나 권리의 행사를 방해한 결과가 발생해야 한다.

The applicability and the crime of abuse of authority to high-ranking government officers and judges, and the interpretation of the relevant Criminal Code provisions have become subject to a lively debate recently. Looking into the Japanese discussions on the issue may shed useful insights into the similarities in the provisions and interpretative methods. The crime of abuse of authority is stipulated in Article 193, under the Chapter XXV, Title II, Crimes of Corruption. The substance of the two countries' laws are fairly similar, with several differences in expressions and statutory penalties, including that the Japanese law: 1) does not prescribe dereliction of duty; 2) does not prescribe aggravated punishment based on the status of being a government official; 3) does not punish attempted unlawful arrest and unlawful confinement; and 4) prescribes consequently aggravated crime for bodily injury and death inflicted by specialized public employees. While the prevailing view acknowledges both national legal interests and personal legal interests as the benefit and protection of the law provided by the abuse of authority clauses, there are split views over which of the two should receive more attention. As to the question of whether the nature of the offense is identical to that of the crime of extortion, the view of the Supreme Court is understood to be not requiring suppression of will. The notion of 'authority and 'abuse' must be clarified in order to establish abuse of authority by a government officer, as the offense requires 'abuse of authority. 'Authority,' inter alia, for the purpose of the offense of abuse of authority by government officers, should fall within the scope of 'general official authority.' There is a dispute over whether it is also required that the abused authority a 'special power' within the 'general official authority, in order for the abuse of authority to be established. “Abuse” of authority means that a public officer commits a specific illegal or unjust act by entrusting the exercise of authority with matters belonging to his/her general authority. In addition, in order for a crime to be established, the results of forcing someone to do something that is not mandatory or obstructing the exercise of rights must occur.

#직권남용 #국가적 법익 #일본 형법 #공무원의 직무범죄 #형법 제123조

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