직권남용권리행사방해죄-공무원의 직권남용을 중심으로

최병천

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최병천 (전남대학교)

저널정보: 한국경찰법학회 경찰법연구 경찰법연구 제17권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 23 - 50 (28page)

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직권남용권리행사방해죄의 성립범위는 입법례와 학설 및 판례에 따라 크게 달라진다. 미국 루이지애나 주의 직권남용죄(malfeasance in office)는 공무원이 의무를 불이행하거나 위법하게 수행하면 성립한다. 우리나라의 직권남용권리행사방해죄는 더 나아가 타인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하여야 성립된다. 직권남용권리행사방해죄는 보호법익을 국가기능의 공정한 행사라고 보면 국가기능의 공정한 행사에 대한 침해만으로 성립하지만, 개인의 자유와 권리도 보호법익이라고 보면 개인의 자유와 권리까지 침해되어야 비로소 성립할 수 있다. 보호법익에 대한 보호의 정도가 침해범인지, 위험범인지에 대해서도 견해가 나뉜다. 직권남용의 성립요건에 관한 학설로는 상대방의 자유와 권리가 침해되면 족하다는 견해, 직권을 행사하여 법률상, 사실상의 부담 내지 불이익을 발생시키면 된다는 견해, 직무상의 권한을 불법하게 행사하여 상대방이 이를 인식함으로써 그의 의사에 작용하여 영향을 미칠 것을 요한다는 견해 등이 있다. 우리 판례는 대체로 공무원이 일반적인 직무권한을 가지고 그 권한을 이용하여 상대방으로 하여금 공무원의 일반적인 직무권한 범위 내에 속하는 사항에 관하여 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 하지 못하도록 한 경우에는 직권남용이 인정되지만, 공무원이 그 직무권한에 속하지 아니하는 행위를 하는 경우에는 직권남용을 인정할 수 없다는 기준을 적용하고 있다. 판례의 위와 같은 기준에 따르면 공무원이 권한도 없이 하는 행위가, 권한은 있지만 그 권한을 부당하게 행사한 행위보다 더 위법하다고 보아야 함에도 전자에 대해서는 범죄불성립, 후자에 대해서는 범죄성립이라는 부당한 결론에 이르게 된다. 이와 같이 일반적 직무권한 없이 한 행위라는 이유로 직권남용권리행사방해죄의 성립이 부정된 사례들에 관하여, 판례가 공무원이 일반적인 직무권한 없이 한 행위라고 판시한 부분은 상대방이 의무 없이 행하거나 권리행사를 방해당한 것에 해당하고, 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하거나 권리행사를 방해당하도록 사실상 강제한 공무원의 지위 내지 의무위반이 일반적 직무권한에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 해석의 중점은 공무원의 그러한 일반적 직무권한의 행사가 직권남용을 구성하는가로 옮겨가야 한다. 직권남용을 긍정하기 위해서는 판례가 제시하는 것보다 상세한 기준을 세워 구체적 타당성을 기할 필요가 있다.

The establishment of the obstruction of the exercise of right varies according to the legislation, academic theory, and precedents. In Louisiana, a state of the United States of America, the willful misconduct or neglect of duty by public officers or public employees is enough to constitute malfeasance in office. The obstruction of theexercise of right in Korean criminal law is established when government officials force others to do what isn’t their duty or when officials hamper others' exercise of right. If legal interests can be seen as a fair exercise as a function of the government, then the obstruction of the exercise of right is fulfilled when there is an infringement on the just exercise of the function of the government. Also, if the freedom and rights of individuals are considered as legal interest, then the obstruction of the exercise of right is established when both of them are infringed as well. There are disputes on to what extent do legal interests need to be protected. Some say that only protection from endangering offenses which requires actual infringement on legal interests is needed to constitute crime, while others see infringing offenses, in other words, the mere possibility of infringement of legal interests is enough to constitute crime. There are conflicting theories on what malfeasance in office consists of. Some argue that it is only applicable when the right and freedom of others is restricted, while some claim that practically burdening or disadvantaging others is enough. Others believe that illegally exercising one’s authority to exert influence on others can be seen as malfeasance in office. Precedents in Korea acknowledge that there have been malfeasance in office when public officers or public employees use their authority to force others to take actions or cease their exercise of rights within the public officers’ general scope of responsibility. However, when the forced actions or cessation of exercise of rights are outside their general scope of official responsibility, then the act cannot be considered to constitute malfeasance in office. Following such precedents, public officers’ or public employees’ actions without authority are not crimes, while actions within their authority are crimes even though the former should be considered more illegal than the latter. On the above cases, precedents have ruled out the constitution of obstruction of crime when public officers’ or employees’ actions when the actions they intended were not included in their scope of authority. However, considering that public officers and employees were able to obstruct rightful exercise of rights or force actions due to the authority vested in them, not only should the coercion be considered a result of their scope of authority, the constitution of obstruction of right must be acknowledged as well. The constitution of obstruction of the exercise of right needs to be judged by more detailed standards on malfeasance in office than the cases which acknowledges constitution of malfeasance in office.

#직권남용 #권리행사방해 #국가기능의 공정한 행사 #개인의 자유와 권리 #공무원의 직무권한

참고문헌 (25)

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김대휘 / 2017 / 주석 형법[각칙(Ⅰ)] / 한국사법행정학회

김일수 / 2018 / 새로쓴 형법총론 / 박영사

김태명 / 2016 / 판례형법각론 / 피앤씨미디어

박상기 / 2011 / 형법각론 / 박영사

배종대 / 2015 / 형법각론 / 홍문사

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