하도급법 위반행위 유형별 지급명령에 관한 연구 : 하도급법 제4조를 중심으로 :하도급법 제4조를 중심으로

이문성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이문성 (세종)

저널정보: 서울대학교 공익산업법센터 경제규제와 법 경제규제와 법 제10권 제2호(통권 제20호)

발행연도: 2017.11

수록면: 328 - 347 (20page)

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하도급법은 기본적으로 수급사업자에 대한 보호를 강화하기 위하여 제정된 법률이고, 하도급법상 지급명령제도 역시 수급사업자의 피해를 신속하게 구제하기 위하여 마련된 제도이다. 하지만 행정법상 시정조치는 과거의 법규위반에 대하여 그 위법사실을 시정하도록 함으로써 정상적인 법질서를 회복하는 것을 목적으로 행해지는 구체적 행정작용이고, 지급명령 역시 이러한 원칙 하에서 해석 및 집행되어야 할 것이다.
공정위는 하도급법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지) 제2항 위반에 대하여 대부분의 경우 종전 가격과의 차액을 지급명령으로 부과해 왔다. 하지만 최근 대법원이 하도급법 제4조 제2항 제1호 유형에 대하여, 일률적인 단가 인하의 기준이 된 가격을 정당한 하도급 대금이라 단정할 수 없고 해당 규정 위반행위의 성질상 원사업자와 수급사업자 사이의 정당한 하도급대금을 일률적으로 상정하기도 어렵다고 판시하여 위와 같은 방식의 지급명령이 부적법하다고 판단하였는바, 하도급법상 지급명령의 허용 범위에 대한 보다 신중한 검토가 필요하게 되었다.
하도급 거래는 민사법적 법률관계를 전제로 하는 것이기 때문에, 하도급법상 지급명령 역시 원칙적으로 법 위반행위가 없었으면 결정되었을 정당한 가격과의 차액에 대하여 부과되어야 할 것이다. 하도급법 제4조 제2항의 구체적인 위반유형들 중에서, 법 문언상 정당한 가격이 무엇인지가 불분명하고, 법 위반행위가 없었다고 하더라도 종전 가격으로 가격이 결정되었을 것이라 단정하기 어려운 유형들에 대해서는 종전 가격과의 차액에 대한 지급명령은 허용되지 않는다고 보아야 한다.
이러한 원칙을 적용하면, 하도급법 제4조 제2항의 경우 제2호는 법문상 일정 금액을 할당하여 감액하기 전의 가격을 정당한 가격으로 볼 여지가 있다는 점, 제3호는 차별 취급이 없는 경우를 전제하면 종전의 거래조건이 그대로 유지 되었을 가능성이 높다는 점, 제6호는 법문상 직접공사비 항목의 합계 금액을 정당한 가격으로 볼 여지가 있다는 점, 제7호는 법문상 최저가 입찰금액을 정당한 가격으로 볼 여지가 있다는 점을 감안하였을 때, 종전 가격과의 차액에 대한 지급을 명하는 위와 같은 방식의 지급명령이 원칙적으로 가능하다고 생각한다. 반면, 하도급법 제4조 제2항에 속한 나머지 유형들의 경우 법 문언상 정당한 가격이 무엇인지가 불분명하고, 법 위반행위가 없었다고 하더라도 종전 가격이 그대로 유지되었을 것이라 단정하기 어렵다는 점에서, 종전 가격과의 차액에 대한 지급명령은 원칙적으로 가능하지 않다고 생각한다.
한편 이러한 경우에 공정위가 정당한 가격을 임의로 산정하여 지급명령을 부과할 수 있다는 견해가 있을 수 있으나, 현행법 해석상 이는 적절치 않은 것으로 보인다. 공정위가 공정거래법을 해석 및 집행함에 있어 정당한 가격을 임의로 판단한 사례가 거의 없고, 공정거래법상 부당지원행위의 경우 ‘정상가격’의 산정기준에 대하여 법령 및 관련 고시, 세법상 기준 등 다양한 근거가 존재하는 반면, 하도급법 제4조에는 정당한 가격의 산정에 관한 명확한 기준이 제시되어 있지 않기 때문이다. 결국 중장기적으로는 입법론적인 해결이 필요하고, 현행법 하에서는 하도급법상 징벌적 손해배상제도 및 하도급분쟁조정절차를 활성화하여 원사업자가 소송 리스크 및 규제 리스크에 직면하도록 하고, 그에 따라 원사업자와 수급사업자가 협의하여 정당한 대금을 결정하도록 유도할 필요가 있다.

Fair Transactions in Subcontracting Act (the “Subcontracting Act”) was fundamentally enacted to strengthen subcontractor protection, and payment order under the legislation was instituted to provide quick relief to subcontractor injury. However, a remedial order under administrative law demands curing a past violation of a law. It is a specific administrative effect with the intent to restore law and order. Similarly, the payment order should also be interpreted and enforced under the same principle.
For violations of Article 4 (Prohibition against Fixing Unreasonable Subcontract Consideration) Section 2 of the Subcontracting Act, the KFTC has in most cases imposed the difference from the previous price as the payment order. However, the Supreme Court has recently ruled that a payment order in the above manner is illegitimate under Article 4 Section 2 Clause 1 of the Subcontracting Act. The Supreme Court held that the price that becomes the standard for uniformly reducing the unit price cannot be conclusively found as the fair subcontract price, and, given the nature of violations of the applicable regulation, it is difficult to uniformly calculate the fair subcontract price between the principle contractor and subcontractor. Thus, a more careful examination of the scope of the payment order under the Subcontracting Act is called for.
Subcontracting transactions are premised on legal relationships in civil law. Thus, in principle, the payment order under the Subcontracting Act should be the difference from the fair price had there been no violation. Of the specific acts of violation spelled out in Article 4 Section 2 of the Subcontracting Act, for those acts for which it is not clear what the fair price is given the wording of the law, and, those acts for which it is not easy to conclude that the price would have been found to be the previous price even if there was no violation, the payment order should not be the difference from the previous price.
Applying this principle, in the case of Article 4 Section 2 of the Subcontracting Act, I believe a payment order in the above manner which orders paying the difference from the previous price is viable given the following: (1) by allocating a certain amount, the wording of the law in Clause 2 leaves room to consider the price before reduction as the fair price, (2) assuming cases in which there is no discriminatory treatment, it is highly likely that the previous transaction terms remain the same given the wording of the law in Clause 3, (3) there is room to consider the aggregate amount of direct construction costs as the fair price given the wording of the law in Clause 6, and (4) there is room to consider the lowest bid price as the fair price given the wording of the law in Clause 7. On the other hand, for the other acts under Article 4 Section 2, I do not believe that a payment order for the difference from the previous price would be allowed because the law does not make clear what a fair price is, and, even if there was no violation, it is difficult to conclude that the price would have been determined to be the previous price.
Meanwhile, some might say that in these cases, the KFTC could order payment by arbitrarily calculating the “fair price.” However, that would not be appropriate under the current law interpretation. This is because there are almost no cases in which the KFTC has arbitrarily ruled on the fair price in its interpretation and enforcement of the MRFTA, and, in cases of acts of unfair support under MRFTA, in contrast to various evidence for what constitutes a “fair price” under legislation and related public announcements, tax law, etc., Article 4 of the Subcontracting Act does not provide a clear standard for how to calculate the fair price. In the mid to long term, we ultimately need a legislative solution. Under the current law, we must invigorate a punitive compensation system and subcontracting dispute resolution process under the Subcontracting Act, make the principal contractor face litigation risk and regulation risk squarely, and guide the principal contractor and subcontractor towards accordingly deciding on a fair price through discussion.

#하도급거래의 공정화에 관한 법률(Fair Subcontract Transactions Act) #하도급법(Subcontracting Act) #시정명령(Corrective Order) #지급명령(Payment Order) #하도급법 제4조(Article 4 of Subcontracting Act) #부당한 하도급대금 결정 금지(Prohibition of Fixing Unreasonable subcontract prices)

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