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자료유형
학술저널
저자정보
장진환 (고려대학교 법학전문대학원 강사) 이석배 (단국대학교)
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제22권 제2호
발행연도
2020.1
수록면
161 - 215 (55page)

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위험한 범죄자로부터 어떻게 사회를 보호할 것인가의 문제는 동서고금을 막론하고 늘 중요한 형사정책의 과제였다. 우리나라의 경우 2000년대 이후 연달아 발생한 아동성폭력사건을 계기로 이러한 사회방위의 문제는 국민들의 주된 관심사로 떠올랐고, 입법자는 이에 대한 해결책으로 다양한 보안처분들을 새롭게 도입하고, 동시에 기존의 보안처분제도들의 예방기능을 더욱 강화하는 등의 보안처분 강화라는 방법을 선택하였다. 한편 보안처분을 통한 예방정책의 강화는 독일에서도 똑같이 목격되고 있는데, 독일에서 이러한 보안처분의 강화는 주로 보호감호제도와 관련하여 이루어졌다. 전통적으로 독일에서의 보호감호제도는 1년에 그 부과명령을 받는 사람들이 불과 몇 명에 불과할 정도로 예방의 최후 수단도구로서 작동하고 있던 형사제재였다. 그러나 독일에서도 1990년대 후반 국민들의 감정을 자극하는 아동 성폭력 사건 사건들이 잇따라 발생하자 여론의 압력에 따라 독일의 입법자들은 보호감호를 점점 더 강화하는 결단을 내렸다. 구체적인 내용을 살펴보면 형벌 선고시점에서 형벌을 선고하면서 보호감호명령을 내리는 것을 유보한다는 명령을 동시에 내려 자유형의 수형기간이 종료하는 시점에서 수형자의 재범위험성을 판단하여 보호감호명령을 내릴 수 있게 하는 유보적 보호감호(Vorbehaltene Sicherungsverwahrung)제도와 형벌 선고시점에서는 아예 보호감호명령을 내리지 않고 형벌만 선고하였음에도 불구하고 자유형의 수형기간 도중 위험성이 발견되었다는 이유로 자유형의 종료시점에 다시 보호감호명령을 내릴 수 있는 사후적 보호감호(nachtragliche Sicherungsverwahrung)제도 등이 법률의 개정을 통해 새롭게 도입되었으며, 그 기간에 있어서도 위험성이 있다고 판단되면 10년이라는 기존의 최장수용기간을 넘어서도 위험성이 사라질 때까지 수형자의 자유를 박탈할 수 있게 하는 부정기적인 보호감호제도(Unbegrenzte Sicherungsverwahrung)가 도입되었다. 이렇게 범죄예방의 필요성을 앞세워 계속 강화되던 보호감호제도는, 1)이중처벌금지 원칙 2)비례성 원칙 3)소급효 금지원칙 등의 위배유무를 둘러싸고 위헌성 시비에 휘말렸고 지금까지도 치열한 공방이 지속되고 있다. 이와 관련하여 관련 쟁점을 확립하고, 찬반 논거들의 각축장이 된 중요한 선도적인 판결로는 다음의 3가지 판결이 손꼽히고 있다. 시작점이 된 판결은 2004년 선고된 2 BvR 2029/01 판결로, 이 판결에서 독일 연방헌법재판소는 당시의 보호감호 관련규정들에 대해 합헌이라고 판단하였다. 그러나 이에 불복한 당사자가 유럽인권법원을 상대로 낸 소송(EGMR, 17.12.2009 ? 19359/04)에서는 독일의 보호감호규정이 유럽인권협약에 위배된다는 결정이 내려졌고, 2011년 독일 연방헌법재판소 판결(BVerfG, 2 BvR 2365/09)에서 재판부는 유럽인권법원의 판결결과를 존중해 문제가 된 독일의 보호감호 규정이 위헌이라고 선고하였다. 이러한 3가지 판결은 우리나라 보안처분의 위헌성 논의에서도 많은 시사점을 준다. 우리나라의 보안처분들 역시 지나친 팽창으로 인해 여전히 위헌시비에 시달리고 있고, 헌법재판소와 대법원의 판례를 비롯하여 많은 문헌들에서 이러한 독일의 판례들을 참고하여 논의가 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 아직은 논의과정에서 이러한 독일 판례들의 결과 및 부분적인 논리들만이 소개될 뿐이고, 위의 3가지 판례들의 판결과정에서 치열하게 다투어진 양측의 법논리들이 나오게 된 근본적인 배경 및 그 정확한 취지에 대한 소개 및 이해는 부족한 상황이다. 그런 의미에서 독일 판례들의 결과와 간략한 논거만을 소개하고 있는 요약판(언론판)이 아닌 판례전문을 번역하여 소개하는 작업은 학문공동체 공동의 발전과, 이를 바탕으로 이루어지는 입법정책의 정립에 의미가 있다고 생각된다. 이하에서는 위에서 언급한 3가지 판례들 가운데 두 번째 판례인 유럽인권법원의 판결을 우선 소개하고 나머지 2개의 판례들 또한 다음 기회에 소개하도록 하겠다. 번역은 유럽인권법원 판결의 독일어판을 기준으로 이루어졌고, 특별한 편집 없이 판례원문의 순서 그대로 생략된 부분 없이 모두 번역하였다. 각주는 판례원문 내용의 이해를 돕기 위해 필요하다고 생각하는 부분에 한해 역자주를 첨가하였다.
#유럽인권협약 #인간의 존엄 #재사회화 #보호감호 #예방적 제재

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