준강간죄에 대한 입법례와 비동의 간음죄 도입에 대한 연구

권오걸

doi:10.56544/JBLR.2021.09.66.143

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권오걸 (경북대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제66집

발행연도: 2021.9

수록면: 143 - 170 (28page)

DOI: 10.56544/JBLR.2021.09.66.143

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준강간죄를 포함한 성적 침해행위의 본질은 ‘동의 없는’ 성적 자기결정권의 침해에 있다. 성적 자유를 가지는 주체의 성적 자기결정권의 행사로서의 동의가 성범죄의 본질을 구성한다는 형법의 패러다임의 변화는 이제 거스를 수 없는 대세이며 인간존엄의 표현이라고 할 수 있다. 이러한 배경에서 비동의 간음죄를 도입을 기초로 하여 준강간죄를 재구성하는 것이 이 연구의 방향이라고 할 수 있다. 비동의 간음죄는 폭행 · 협박없이도 성립된다는 점에서 형식적으로 보면 상대방의 심신상실 또는 항거불능행위를 이용할 뿐 폭행 · 협박이 없는 준강간죄와 유사한 점이 있다. 그리고 비동의 간음죄이든 준강간죄이든 상대방의 동의가 없다는 점에서도 동일하다. 이러한 점에서 비동의 간음죄에 대한 논의는 준강간죄에서도 의미를 가진다고 할 수 있다. 최근 대법원 판례(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결)는 피해자의 특수한 사정으로 인해 거절의 의사표시를 하기 어려운 경우에는 행위자가 쉽사리 동의를 인식하였다고 판단해서는 아니된다는 취지의 판결을 함으로써 실질적으로 비동의 간음죄를 기초로 하여 해석론을 전개한 것으로 볼 여지가 있다. 독일 형법은 2016년 비동의 간음죄를 신설함으로써 성적자기결정권 침해 범죄의 본질을 유형력 모델에서 동의모델로 이행하였다. 이러한 변화는 유형력 모델과 성적 자기결정권이라는 보호법익의 불일치를 해결하려는 시도라는 점에서, 우리의 성폭력법체계의 개편에 대해서 많은 시사점을 주고 있다고 본다. 성적자기결정권의 표현으로서의 동의를 전제로 하는 성범죄에 대한 법률체계의 변화가 입법과 해석으로 구체화되어야 할 때이다. 형법의 성적 자기결정권 침해 범죄에 대한 전반적인 재검토의 당위성을 강조하면서, 일단 형법 제297조의 입법방향을 제시해본다. 그 핵심은 [1) 비동의 간음죄의 도입 2) 준강간죄를 ‘심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 성적 침해’에서 ‘동의를 할 수 없는 상태를 이용한’ 성적 침해로 구성 3) 강간죄는 비동의 간음죄의 특별한 가중형태로 구성하는 것]으로 요약 할 수 있다. 구체적인 동의의 태양과 법정형, 증거법과 관련된 구체적인 내용과 방향은 앞으로 더욱 많은 논의를 통해 정해져야 할 것이지만, 개인이 누리는 ‘성적자기결정권의 보호’라는 실체적 정의와 실체적 진실발견을 통한 ‘유죄자 필벌과 무죄자 불벌’이라는 절차적 정의가 조화되어야 할 것이다.

The direction of the revision of the criminal law on the infringement of sexual self-determination rights combined with the trend of reality and Supreme Court precedents such as Germany.
Consent is in respect of the right to self-determination when it comes to sexual harassment. In other words, we respect freedom, an essential characteristic of a person. Freedom is an essential element of man, so consent is to embody human dignity. The recognition of human dignity is that when an act invades or intervenes in another"s sphere of sexual freedom, it must respect another"s permission, and the actor bears the obligation to obtain consent for sexual activity from another person, the subject of sexual freedom. This is not something that can be negotiated or abandoned because it can be said to be a consent to the inherent elements of human beings. Consent as an exercise of sexual freedom ranges from the question of passive areas where humans should not be interfered with, to the active areas of how to accept others under my responsibility.
The paradigm shift in criminal law, in which consent as an exercise of sexual self-determination rights of a subject with sexual freedom constitutes the essence of sex crimes, is an irreparable trend and an expression of respect for human dignity.
Therefore, it is time for a change in the legal system for sex crimes on the premise of consent as an expression of sexual self-determination rights to be embodied in legislation and interpretation. In this regard, the direction of the German revised criminal law based on non-consent adultery is reasonable.
On the premise of an overall review of crimes against sexual self-determination of criminal law, I propose the legislative direction of Article 297 of the Criminal Code. The key point of this is [1. Introduction of non-consistent adultery 2) quasi-rape consists of sexual infringement using mental and physical loss or irresistible state 3) Rape crime consists of a special weighted form of non-consistent adultery.
Specific details and directions related to the Sun of Consent and the Law of Evidence should be determined through further discussions in the future. The legal direction of "protection of sexual self-determination rights" enjoyed by individuals and the criminal procedure legal direction of "guilty punishment and innocent punishment" through the discovery of substantive truth should be harmonized.

#준강간 #비동의 간음죄 #성적 자기결정권 #동의 #동의 모델 #quasi-rape #the infringement of sexual self-determination rights #Consent #non-consistent adultery #Rape crime

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김성돈 / 2008 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

김일수 / 2004 / 형법각론 / 박영사

박상기 / 2004 / 형법각론 / 박영사

오영근 / 2005 / 형법각론 / 박영사

이재상 / 2004 / 형법각론 / 박영사

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