외국인 근로자에 대한 사업장변경 제한의 위헌성 검토

노기호

doi:10.35227/HYLR.2021.2.32.1.3

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자료유형: 학술저널

저자정보: 노기호 (군산대학교)

저널정보: 한양법학회 한양법학 한양법학 제32권 제1집(통권 제73집)

발행연도: 2021.2

수록면: 3 - 30 (28page)

DOI: 10.35227/HYLR.2021.2.32.1.3

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The provisions of Article 25 of the Foreign Workers’ Employment Act, which limit the freedom of foreign workers to change workplace, are recognized as the subject of basic rights to foreign workers under the constitution. It can be said to be unconstitutional by violating the back.
In other words, the provisions of the Foreigner Employment Act can be said to limit the freedom of contract of foreign workers to terminate the previous labor contract and sign new labor contracts. It is seen that it violates the constitutional principle of proportionality (the principle of excess prohibition) by excessively restricting the freedom of the derived labor contract.
In addition, a legislative improvement is also requested in consideration of the elements of the unconstitutionality of the regulation on workplace change mentioned above. First, considering the fact that Germany switched to the labor permit system through the parallel period of the employment permit system and the work permit system, Korea also needs to ultimately switch to the work permit system through the parallel employment permit system and the work permit system. Since the restriction violates the principle of prohibition of excess, it is necessary to at least allow the freedom to change workplace within the same industry.
The second, when the employer unilaterally terminates the labor contract and reports this to the job security officer, the employee may take a remedy for unfair dismissal in the case of restrictions on the application period and permission period for workplace change. It is necessary to ensure that the period does not apply. Regarding the limit on the number of times foreign workers change workplace, at least foreign workers should be allowed to change workplace freely within the limit of the number of times.
Through these institutional and legislative improvements, foreign workers should enjoy the basic constitutional rights as workers who live on wages by providing work, as well as domestic workers, and ensure their dignity and the right to pursue happiness.

#사업장변경 #근로의 자유 #직업선택의 자유 #직장선택의 자유 #외국인의 기본권 주체성 #Change of workplace #Freedom of work #Freedom of choice of job #Freedom of choice of workplace #Basic rights of foreigners subjectivity

참고문헌 (42)

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고준기 / 2011 / 외국인근로자의 사업장변경 실태와 문제점 및 법적개선방안 / 노동법논총 23:139~181

김남진 / 2016 / 외국인근로자 인권보장을 위한 사업장변경의 자유 / 법학연구 16(2):47~72

김진곤 / 2019 / 외국인의 기본권 주체성과 노동3권 / 유럽헌법연구 (30):137~172

김학성 / 2014 / 헌법학원론 / 피엔씨미디어

박용근 / 2012 / 외국인고용법상 사업장변경제한에 대한 헌법과 국제법상의 문제점 및 법적 개선방안 / 동북아법연구 5(3):233~258

이 논문과 연관된 판례 (25)

헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마661 전원재판부

가. 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행규칙조항은 고용노동부령이나 고용노동부장관의 고시와 같은 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐 아니라, 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있는 대행기관의 지정요건을 구체적으로 정하고 있지 않아서 그 자체로 직접 위와 같은 대행 업무를 직업으로 수행 혹은 선택하려고 하는 사람들이
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헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부

가. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여
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헌법재판소 1989. 1. 25. 선고 88헌가7 全員裁判部

소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제6조 제1항 중 단서(但書) 부분은 재산권(財産權)과 신속한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)의 보장(保障)에 있어서 합리적 이유없이 소송당사자(訴訟當事者)를 차별(差別)하여 국가를 우대하고 있는 것이므로 헌법(憲法) 제11조 제1항에 위반(違反)된다.
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바23 전원재판부〔합헌〕

1.법률의 위헌성을 판단함에 있어서는 그 법률의 해석 내지 그 법률이 어느 경우에 적용되는가를 확정하는 것이 선행되어야 하므로 이 한도내에서는 헌법재판소로서도 법률의 해석 내지 그 적용에 관여하지 않으면 안되는 것인바, 정당행위로 인정되지 않는 근로자들의 집단적 노무제공 거부행위를 구 형법 제314조의 위력업무방해죄로 형사처벌하는 것이 헌법
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헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 全員裁判部

국세기본법(國稅基本法) 제35조 제1항 제3호 중(中) “으로부터 1년(年)"이라는 부분(部分)은 헌법(憲法) 제23조 제1항이 보장(保障)하고 있는 재산권(財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해(侵害)하는 것으로서 헌법(憲法) 전문(前文), 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서(但書),
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대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체 판결

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 제1항, 제12조 제2항, 제3항 제2호, 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행규칙(2007. 12. 26. 노동부령 제286호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 노동조합법 시행규칙’이라고 한다) 제2조의 내용이나 체계, 취지 등을 종합하면, 구 노동조합법 시행규칙이 제2조 제4호(2010. 8. 9. 고용노동부령 제
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대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결

지역별 노동조합이 그 구성원으로 `구직중인 여성 노동자`를 포함하여 노동조합설립신고를 한 경우, `구직중인 여성 노동자`는 노동조합및노동관계조정법상의 근로자가 아니라는 이유로 노동조합설립신고를 반려하는 것은 위법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
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헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 92헌바43 全員裁判部

가. 주택조합(住宅組合)(지역조합(地域組合)과 직장조합(職場組合)의 조합원(組合員) 자격을 무주택자(無住宅者)로 한정하고 있는 주택건설촉진법(住宅建設促進法) 제3조 제9호는 우리 헌법(憲法)이 전문(前文)에서 천명한 사회국가(社會國家), 복지국가(福祉國家), 문화국가(文化國家)의 이념과 그 구현을 위한 사회적(社會的) 기본권(基本權)
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대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결

[1] 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부

가.청구인들은 재외동포법 제2조 제2호만을 심판대상으로 적시하였으나, 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없으므로 이 사건의 심판대상을 동 시행령규정에까지 확장함이 상당하고, 정부수립이전이주동포를
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헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083,2009헌마230,352(병합) 전원재판부

가. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나
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헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌마367 결정

1. 헌법상 근로의 권리는 `일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 `일할 환경에 관한 권리’도 의미하는데, `일할 환경에 관한 권리’는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 권리로서 외국인에게도 인정되며, 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다. 여기서의 근로조건은 임금과 그 지불방법
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헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2001헌바50 전원재판부

가. 헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리, 사회국가원리 등에 근거하여 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상의 근거는
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대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두28247 판결

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헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마345 전원재판부

가. 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌, 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하게 되므로, 청구인이 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없다
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 전원재판부

가. 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 【제청법원】이나 【제청신청인】이 주장하는 법적 관점에서만 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다.
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헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 전원재판부

가. 법원이 이 사건 위헌여부심판을 제청할 당시, 제청대상 법률조항(구법조항)이 위헌이라면 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 제청신청인은 대한민국 국적을 취득할 수 있기 때문에 제청신청인이 외국인임을 전제로 한 강제퇴거명령
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헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를
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헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌가7,96헌바93(병합) 전원재판부

가. 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고,
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 전원재판부〔각하〕

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에서 “……기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 자는 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)을 청구(請求)할 수 있다”고 규정한 것은 기본권(基本權)의 주체(主體)라야만 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 있고, 기본권(基本權)의 주체(主體)가 아닌 자는 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 없
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헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430 전원재판부

가. 외국인등록을 하지 아니한 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 스스로 출국할 의사가 없는 것으로 판단되는 청구인들에 대한 긴급보호는 출입국관리법상 긴급보호의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.
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헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌마474,476(병합) 전원재판부

가. 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 `재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’(이하 `재외동포법’이라 한다)의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 외국인인 청구인들은 이 사건에서 기본권주체
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대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결

가. 구 출입국관리법(1992.12.8. 법률 제4522호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하여 행할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 그 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 외국인 고용제한을 규정하고 있는바, 그 입법취지가 단순히 외국인
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헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2009헌마351 전원재판부

가. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라
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헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2012헌마166 전원재판부

가. 헌법 제72조의 국민투표권은 대통령이 어떠한 정책을 국민투표에 부의한 경우에 비로소 행사가 가능한 기본권이다. 한미무역협정에 대한 대통령의 국민투표 부의가 행해지지 않은 이상 헌법 제72조의 국민투표권의 침해 가능성은 인정되지 않는다.
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