원진술자의 증언거부와 형사소송법 제314조의 전문법칙의 예외 - 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 -

김웅재

doi:10.29305/tj.2021.02.182.439

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김웅재 (부산지방법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제182-1호(정기호)

발행연도: 2021.2

수록면: 439 - 493 (55page)

DOI: 10.29305/tj.2021.02.182.439

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대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결의 다수의견은, 증인으로 출석한 원진술자가 정당한 사유 없이 증언을 거부한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그 근거로는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법과 판례의 취지, 피고인의 반대신문권 보장 필요 등을 들었다.
형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의와 전문법칙의 예외를 함부로 인정해서는 안 됨은 물론이다. 그러나 그렇다고 하여 형사소송법이 제314조의 진술불능사유를 엄격히 제한하는 방향으로 개정되어 왔다거나, 제314조를 다른 예외사유보다 특별히 더 엄격하게 제한해석해야 한다고 보기는 어렵다. 또한, 제314조는 원진술자를 반대신문할 수 없는 상황을 전제로 하는 규정이므로, 반대신문권이 보장되어야 한다는 점을 제314조의 진술불능사유 자체를 제한하는 논거로 삼을 수는 없다.
한편, 대상판결의 다수의견은 ‘참고인이 수사기관에서 한 진술’은 유형적·일반적으로 신빙성이 낮다고 보고 이 역시 고려요소로 삼은 것으로 보이나, 이는 진술의 신빙성에 관한 문제로서 진술불능사유 요건이 아닌 특신상태 요건에 관한 유형적·구체적 해석론을 정립함으로써 대응하는 것이 바람직하다.
제314조의 예외를 인정하는 핵심은 원진술자의 법정진술을 확보할 수 없다는 데 있으므로, 법원이 증언할 것을 명하고 제재를 경고하는 등 상당한 노력을 다하였음에도 원진술자가 증언을 거부한 경우에는 제314조의 진술불능사유에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
다수의견에 따를 경우 원진술자가 증언을 거부하면 정황상 신빙성이 충분히 담보되는 전문진술도 증거로 사용할 방법이 없어 정의관념에 반하는 결과를 초래할 위험이 크다. 따라서 대상판결이 선언한 법리는 그 판시 문언에 따라 ‘수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하는 경우’에만 적용되는 것으로 제한해석하여야 할 것이다.

Article 314 of the Criminal Procedure Act establishes an exception to the hearsay rule for written out-of-court statements. Two requirements must be met to qualify for the exception: the declarant must be unavailable to testify (necessity), and the statement must have been made under circumstances that guarantee its trustworthiness (reliability). Regarding the unavailability requirement, the Article expressly provides that the declarant is considered to be unavailable when the declarant is deceased, ill, outside the country, or missing, but what other circumstances also qualify as unavailability is left open for interpretation.
In a recent en banc decision (2018Do13945) the Supreme Court of Korea ruled by a 12:1 majority that a witness’s refusal to testify does not render the witness unavailable for the purposes of Article 314’s hearsay exception. As a result, the witness’s out-of-court statements made to law enforcement officers were deemed inadmissible. The majority based its reasoning on the legislative intent inferred from the legislative history of Article 314, the need to secure the defendant’s right to cross-examination, and the risk of the hearsay statements being untrue.
The majority’s reasoning, however, is unpersuasive. First, there is sparse evidence in the legislative history of Article 314 that indicates a legislative intent to restrict the scope of the unavailability requirement. Second, emphasizing the defendant’s inability to exercise his or her right to cross-examination in the context of Article 314 is misplaced, because the very purpose of the Article is to provide an exception in situations where the defendant is unable to cross-examine the declarant. Lack of cross-examination is a common feature that all situations intended to be regulated by Article 314 share: the question at issue is whether some situations among those warrant differential treatment in terms of unavailability, not whether the defendant can cross-examine the declarant or not. Third, the risk of the hearsay statements being untrue is not a matter of necessity of evidence, but a matter of reliability. Article 314 incorporates a two-prong test: whether an out-of-court statement is sufficiently reliable should be factored in when considering the prong of circumstantial guarantees of trustworthiness, not unavailability.
When a witness refuses to testify even under all reasonable measures taken by the court to pressure her to do so, it is evidently clear that obtaining live testimony of that witness is impossible. Thus, the necessity to use second-hand evidence is equal to situations where it is impossible to procure the declarant’s presence in court due to death, illness, etc. When the refusal is grounded on a legal right, an argument could be made that the witness’s hearsay statement should be kept out in order not to render the right of refusal meaningless; but such argument is not possible in the case of groundless refusals.
The upshot of the Court’s decision is heightened risk of excluding sufficiently reliable evidence, which in turn could lead to courts reaching unjust decisions. To minimize this undesirable result, the ambit of the Court’s holding in this case should be narrowly construed to apply only to hearsay statements made to law enforcement officers.

#전문법칙 #증언거부 #형사소송법 제314조 #특신상태 #반대신문권 #Hearsay rule #Refusal to testify #Article 314 of the Criminal Procedure Act #Circumstantial guarantees of trustworthiness #Right to cross-examination

논문요지
Ⅰ. 사안의 개요
Ⅱ. 대상판결의 요지
[연구]
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 형사소송법상 전문증거의 규율체계 및 제314조의 예외사유
Ⅲ. 증언거부와 제314조의 진술불능사유에 관한 판례 · 학설
Ⅳ. 비교법적 검토
Ⅴ. 대상판결 다수의견의 검토
VI. 대상판결의 적용범위 제한 가능성
Ⅶ. 결론
참고문헌
Abstract

참고문헌 (56)

참고문헌 신청

손동권 / 2019 / 새로운 형사소송법 / 세창출판사

신동운 / 2020 / 간추린 신형사소송법 / 법문사

신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 법문사

이재상 / 2019 / 형사소송법 / 박영사

이주원 / 2020 / 형사소송법 / 박영사

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대법원 1991. 1. 15. 선고 90도2514 판결

고소인에 대한 증인소환장이 송달불능되고 소재탐지촉탁에도 불구하고 그 소재를 확인할 수 없어 법원이 신문하지 못한 경우 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 진술조서를 증거로 할 수 있다.
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대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결

형사소송법이 원진술자 또는 작성자(이하 `참고인’이라 한다)의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함
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대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결

[1] 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의
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대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결

[1] 형사소송법(이하 `법’이라 한다) 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수
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대법원 1999. 4. 23. 선고 98도1923 판결

증인에 대한 소환장이 송달불능되어 수회에 걸쳐 그 소재탐지촉탁을 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 이상, 이는 형사소송법 제314조 소정의 `진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수가 없는 때`에 해당한다고 할 것이고, 증인 등이 수사기관에서의 진술 당시 일정한 주거가 없이 거처를 자주 옮겨 다
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대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결

가. 북한이 아직도 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 북한을 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없고, 또한 북한을 반국가단체로 규정한 국가보안법이 헌법상 평화통일의 원칙에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없다.
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대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결

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대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도1550 판결

[1] 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로, 검사가 피의자 아닌 자
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대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결

가. 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 우리 정부가 북한 당국자의 명칭을 사용하고 남북 동포 간의 자유로운 왕래와 상호교류를 제의하였으며, 남북국회회담 등과 같은 회담을 병행하고, 나아가서 남북한이 유엔에 동시가입을 하였다거나 “남북 사이의 화해불가침 및 교류협력에 관한 합의서”에 서명하였다는 등의
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대법원 1987. 9. 8. 선고 87도1446 판결

가. 구 국가보안법(1962.9.24. 법률 제1151호) 제2조, 형법 제98조 제1항에 규정된 간첩이란 순수한 국가기밀 뿐만 아니라 정치, 경제, 사회, 문화, 사상등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방상 북괴집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항을 탐지 수
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대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결

[다수의견] 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 `그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서
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서울북부지방법원 2018. 8. 16. 선고 2018노391 판결

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대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결

[1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성
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대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결

형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피
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대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결

수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이
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대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결

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대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결

[1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과
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대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결

상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로
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대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결

[1] 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(`필요성의 요건’), 둘
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대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결

형사소송법 제314조 소정의 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 이외의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라 함은 소환장이 주소불명으로 송달불능된 경우만으로는 부족하고, 송달불능이 되어 소재탐지 촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우라야 이에 해당한다.
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대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결

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대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결

[1] 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 `적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고
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대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
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대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결

참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에
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