법적 판단에 있어 결과고려의 구조에 대한 비판적 탐구

이계일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이계일 (원광대학교)

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제23권 제2호

발행연도: 2020.8

수록면: 109 - 178 (70page)

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본고는 결과고려의 산출과정과 결과고려의 정당화과정을 구분하는 바탕 위에 결과고려가 정당화될 수 있기 위한 논증조건을 밝혀 보고자 했다. 이는 법적 판단에서 고려될 수 있는 결과의 유형을 분류하고 결과예측의 타당성이 확보될 수 있는 방법이 무엇일지를 고민하는 과정이었으며, 동시에 결과들의 비교평가가 이루어지기 위한 규범적 척도를 밝히고 그 평가과정이 정당화될 수 있는 조건을 밝히는 과정이기도 했다. 또한 결과고려를 지지하는 판결의 선택지는 법률구속의 원칙으로 인해 추가적인 법적 정당화를 요구받게 된다고 보았고, 특히 결과고려가 법형성을 필요로 하는 경우에는 법형성의 전제조건의 충족을 요구받게 된다고 하는 점을 확인할 수 있었다. 이러한 과정은 결과고려가 법률구속의 원칙과 권력분립원칙을 침해하기에 투입될 수 없는 방법이라는 일각의 비판이 부분적 타당성만을 가지는 언명임을 드러내 주는 과정이기도 했다.
물론 결과고려의 타당성을 위해 본고에서 작업된 논증조건들이 실천적 유용성의 측면에서는 일정정도 한계를 지닌다는 지적도 있을 수 있을 것이다. 하지만 그러한 논증조건의 제시는 법적 판단자에게 자신의 결과고려가 타당할 수 있기 위하여 고려해야 할 추가적 관점들을 상기시켜 주는 것일 수 있으며, 또한 특정한 결과고려에 대해 의문을 가지는 이들에게는 그 심사와 비판의 토대를 제공해 주는 것일 수 있다. 그러한 한에서 본고의 서술은 결과고려 판단의 합리성을 증대시킬 수 있는 이론적 기반으로서의 성격을 갖고 있는 것이라고 볼 수 있을 것이다.

Dieser Beitrag befasst sich　mit der Frage, unter welche Voraussetzungen juristische Folgenberücksichtigung zu rechtfertigen ist. Diesem Ansatz liegt vor allem die Idee einer Unterscheidung von Rechtsherstellung und Rechtsdarstellung zugrunde. Zuerst wird es unternommen, mögliche Folgen, die bei der juristischen Entscheidung in die Betrachtung zu ziehen sind, in einige Typen zu untergliedern, und dann wird auf mögliche Kriterien eingegangen, aufgrund derer Richtigkeit der Folgenabschätzung zu gewährleisten ist. Im nächsten Abschnitt wird normative Maßstäbe erläutert, anhand derer abgeschätzte Folgen von jeweiligen Entscheidungsalternativen in wertende Vergleiche und wechselseitige Abwägungen miteinander zu bringen sind. Bei diesem Prozess sollte es jedoch nicht aus den Augen verloren werden, dass von einer Entscheidungsalternative, die anhand der Folgenberücksichtigung relativ vorzuziehen ist, wegen der Gesetzesbindung zusätzliche juristische Rechtfertigung verlangt werden soll. Insbesondere bei folgenberücksichtigender Rechtsfortbildung sollte daher die Erfüllung von verstärkten Voraussetzungen der Rechtsfortbildung benötigt werden. Mit dieser zusätzlichen normativen Forderungen stellt sich heraus, dass herkömmliche Kritik an der Folgenberücksichtigung, dass sie das Prinzip der Gesetzesbindung und Gewaltenteilung verfehle, nicht ganz korrekt ist.
Diese Studie könnte sich freilich einer Kritik aussetzen, dass durch sie bearbeitete Begründungskriterien im Aspekt der Praktikabilität einige Schwäche zeigen könnte. Darauf wäre jedoch folgende Erwiderung möglich, dass sie als Prüfungsmaßstäbe dienen können, anhand derer ein Richter, der eine Folgenberücksichtigung wagt, seine Entscheidung noch einmal unter kritische Erwägungen ziehen kann und zugleich als Werkzeuge, die der juristischen Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, um Richtigkeit und Begründbarkeit jener Folgenberücksichtigung ex post kritisch zu überprüfen. Insoweit ist dieser Beitrag als eine theoretische Grundierung zu betrachten, um Rationalität juristischer Folgenberücksichtigung zu verstärken.

#결과고려(Folgenberücksichtigung) #판결의 산출(Rechtsherstellung) #판결의 정당화(Rechtsdarstellung) #논증기준(Begründungskriterien) #결과예측(Folgenabschätzung) #결과평가(Folgenwertung) #형량(Abwägung) #평가척도(Wertungsmaßstäbe) #법률구속원칙(Gesetzesbindung) #해석(Auslegung) #법형성(Rechtsfortbildung)

국문초록
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 결과고려 판단에 있어 산출과 정당화의 구분 필요성
Ⅲ. 결과고려판단의 정당화 1 : 결과예측의 타당성 논증
Ⅳ. 결과고려판단의 정당화 2 : 예측된 결과들의 (상대적) 비교평가 논증
Ⅴ. 결과고려판단의 정당화 3 : 선호되는 결과의 법질서 내 정당화 가능성 논증
Ⅵ. 나가며
참고문헌
Abstract

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공두현 / 2019 / 법적 추론에서의 가추(Abduction)와 개연성 / 저스티스 173:358~402

권영성 / 2007 / 헌법학원론 / 법문사

김대근 / 2016 / 검사의 수사 논증과 추론의 구조 고찰－가추와 역행추론을 중심으로 / 형사정책연구 27(1):1~32

김대휘 / 1986 / 법관의 법발견의 3단계 / 사법연구자료 13

김도균 / 2008 / 권리의 문법 / 박영사 [서울]

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대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결

[1] 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에
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대법원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정

가. [다수의견] 형법 제170조 제2항에서 말하는 `자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건`이라 함은 `자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건`을 의미하는 것이라고 해석하여야 하며, 제170조 제1항과 제2항의 관계로 보아서도
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대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결

[1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고
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대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정

［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시
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[1] [다수의견] (가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로
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