쿤(T. Kuhn)의 과학적 방법론이 법학 방법론에 주는 의미 -사회변화와 법적 삼단논법의 재구성-

한상훈

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저자정보: 한상훈 (연세대학교)

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제22권 제1호

발행연도: 2019.4

수록면: 235 - 264 (30page)

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통상 법의 해석과 적용은 법적 삼단논법이라는 논리적 추론의 형식으로 나타나고, 대법원판결을 포함한 법원의 판결은 대부분 법적 삼단논법에 기초하고 있다. 이러한 법적 삼단논법은 논리학의 삼단논법을 법학에 응용한 것이다. 그렇기에 법적 삼단논법도 삼단논법과 마찬가지로 대전제, 소전제, 결론으로 이어진다. 이때 법적 삼단논법에서 대전제는 법규범이고, 소전제는 사실관계이며, 결론은 법규범을 사실관계에 적용한 결과라는 점에서 논리적 삼단논법과는 구별된다. 하지만 그 본질에서는 삼단논법과 마찬가지로 연역적, 분석적 추론이며, 일관된 결론을 제공해 준다는 면에서 법적 안정성과 효율성에 기여하고 있다.
그런데 법적 삼단논법은 그 중요성과 기능에도 불구하고, 법 실증주의나 법형식주의와 결합되어 있기 때문에, 특히나 법현실주의나 법해석학의 비판을 받고 있다고 생각된다. 이에 본고에서는 법 실증주의에 기초한 논리적, 기계적, 고정적 삼단논법이나 법해석학의 삼단논법 회의론을 비판적으로 살펴본 후, 법적 삼단논법의 의미와 위치, 기능을 사회변화의 관점에서 검토해 보고자 한다.
본고가 주장하는 동적, 패러다임적 삼단논법에 의하면, 어떠한 법규범이 지배적 패러다임이 되면 지배적 패러다임을 적용하여 많은 통상적 사례들을 해결한다는 것이다. 하지만 이러한 과정에서 기존의 패러다임으로 해결하기 어려운 이상사례가 등장하고 누적되면, 기존 법 패러다임에 위기가 오고, 그 결과 대안적 패러다임이 등장하여 서로 경쟁하다가 결국 새로운 패러다임으로 교체된다는 것이다.
본고에서는 이러한 이론을 입증하기 위하여 몇 가지 사례를 살펴본다. 먼저 성전환자에 대한 강간죄의 성립여부와 관련하여, 본래 통상적으로는 전통적인 여성, 부녀가 강간죄의 객체였지만, 성전환수술의 발전으로 성전환자가 상당수 등장하게 되었고, 이는 기존의 지배적 패러다임에 대한 이상사례로 작용하게 된 것이다. 결국 성전환자도 강간죄의 대상으로 보는 새로운 패러다임이 승리하였고, 형법의 개정으로까지 귀결되었다. 기계적 복사문서가 문서위조, 변조죄의 객체가 되는가 하는 문제도 마찬가지이다. 자동차를 이용하여 사람을 폭행한 경우, 특수폭행죄의 구성요건인 “위험한 물건을 휴대”한 것에 해당되는지에 관한 판례도 같은 관점에서 이해할 수 있다.
결론적으로 본고는 어떠한 법규범 또는 개별 법조문 그 자체나 그에 대한 지배적 해석은 법적 패러다임이므로, 패러다임의 변화라는 역사적, 동적인 관점에서 법규범의 변화를 이해할 수 있다고 본다. 이러한 본고의 관점은 종래의 고정적 삼단논법과 대비하여 패러다임적, 동적 삼단논법이라고 할 수 있다.

#법적 삼단논법(legal syllogism) #법 패러다임주의(legal paradigmism) #법 해석학(legal hermeneutics) #복사문서(copied document) #성전환자(transgender) #패러다임적 삼단논법(paradigmatic syllogism) #법적 패러다임 전환(legal paradigm shift)

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대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 `위험한 물건`이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론
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대법원 1978. 4. 11. 선고 77도4068 전원합의체 판결

형법에 규정된 문서위조죄나 행사죄에 있어서의 문서라함은 작성명의인의 의사가 표시된 물체 그 자체를 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적 방법에 의하여 사진복사한 경우에도 그 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니한다.(다수의견)
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대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체판결

(다수의견)
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대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결

[1] 자기앞수표를 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 수표상의 채무자인 은행에 대하여 수표를 소지하지 않고도 수표상의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충
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대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정

［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시
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대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결

[1] [다수의견] ① 병역법 제88조 제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유
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대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결

[1] 형법 제297조는 `폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자`라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성
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헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부

재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결

[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이
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