신고의 본질에 대한 법적 고찰

강현호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강현호

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제24권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 39 - 88 (50page)

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국민이 기본권을 향유함에 있어서 도움을 주려고 탄생한 신고라는 제도가 그 탄생의도와는 반대로 국민들에게 커다란 고통을 끼치고 있다. 이러한 고통의 메아리는 신고를 하는 국민이나 신고라는 제도를 운영하는 행정청이나 또한 신고로 인한 분쟁을 해결하는 법원 모두로부터 터져 나오고있다. 판례는 신고제도를 규정한 법령을 해석함에 있어서 이 신고는 수리를 요하는 신고라는 이물질을 만들어 내면서 혼란의 소용돌이를 더 크게만들었다. 본고에서는 신고라는 제도를 둘러싼 혼란을 고르디우스의 매듭을 해결하는 알렉산더의 지혜를 찾아보고자 하였는바, 그것을 바로 신고라는 제도의 본질에 보다 가까이 다가가 보는 것이었다. 신고는 본래 아무런 사전적인 통제를 하지 아니하고 신고인에게 기본권의 향유를 위한 행위로 나아가도록 함에 있다. 그러므로 신고의 본질은 첫째 사전적인 통제를 하지 아니하고, 둘째 신고인이 신고를 하여야 할 사항들을 제시하고, 신고시에 제출하도록 하며, 셋째 신고 후에 행정청은 제출된 신고에 대해서 사후적인 통제를 한다는 것에 있다. 그러므로, 신고제도를 입법함에 있어서 그리고 행정청이 신고제도를운용함에 있어서 그리고 법원이 신고제에 대한 판단을 함에 있어서 이러한신고의 본질에 부합되도록 하여야 할 것이다. 어떤 제도의 본질에 대한 접근 없이 운용되는 경우에는 추후에 왜 그러한 제도가 존재하는지에 대한이유도 모르고 형식적인 논리에 집착하게 되고 그 결과로 누구도 쉽게 이해할 수 없는 제도로 변모되기 때문이다. 이러한 관점에서 수리를 요하는신고는 신고의 본질에 비추어 존재할 수가 없는 제도이므로 폐기하여야 할것이다. 신고의 본질을 이처럼 신고 후에 그 원하는 행위로 나아가도록 하는것으로 설정하는 경우에는, 먼저 신고제도를 규정하는 경우에 신고가 가져올 파급효과에 대해서 보다 쉽게 인지하게 될 것이다. 그러므로, 신고제로어떤 행위를 할 수 있도록 하는 경우에 공익이나 제3자의 정당한 이익에커다란 영향이 없는 행위만을 신고제로 규정하게 될 것이다. 신고제의 본질에 부합되게 신고로 의도하는 행위로 나아가는 것을 상정하고 사후적으로 - 독일의 예와 같이 대기기간을 두든지 또는 사후적인 관여 수단들을규정하든지 하여 - 신고제가 제 기능을 발휘할 수 있도록 비교적 완결된제도를 설계할 수 있을 것이다.

Das System von Shingo( Anzeige), das geboren wurde, um den Bürgern zu helfen, ihre Grundrechte durch das vereinfachte Verfahren zu genießen, leidet sehr unter seiner Mißbildung. Die Bürger, die Anzeige erstatten, die Verwaltungsbehörden, die das Anzeigesystem betreiben, und auch die Gerichte, die Streitigkeiten über die Anzeigeerstattung beurteilen, geraten in tiefe Verwirrung. Diese Verwirrung wurde wegen des Urteils des koreanischen Großgerichts erzeugt und verstärkt, das einen Rechtsbegriff wie eine annahmebedürftige Anzeige geschaffen hatte, obwohl die Anzeige mit Annahme nicht befreundet werden konnte. In diesem Artikel versuchte ich, Alexanders Weisheit bei der Lösung von Gordians Knoten über die Verwirrung um das Shingo(Anzeige)-System dadurch zu finden, daß die Natur des Shingo-Systems näher kam. Die Anzeigeerstattung ist von Natur aus auf die Eröffnung der gewünschten Handlung des Anzeigeerstatters ohne vorherige Kontrolle der Verwaltungsbehörde gerichtet. Aus diesem Grund liegt das Wesen des Anzeigesystems darin, daß die Verwaltungsbehörde die vorherige Überprüfung aufgibt, nur die Voraussetzungen der Anzeige vorher aufgezeigt werden und die Verwaltungsbehörde nach der Anzeigeerstattung die Anzeige in Bezug auf ihre Erfüllung der Voraussetzungen, auf ihre Rechtswidrigkeit und auf ihre Relevanz über öffentliche Interesse überprüft. Daher muss sichergestellt werden, dass das Anzeigeerstattungssystem der Natur der Anzeige sowohl bei der Rechtssetzung und auch bei der Durchführung der Verwaltung sowie bei der Beurteilung des Gerichts entspricht. Der Begriff wie die annahmebedürftige Anzeige sollte verworfen werden, da sie aufgrund der Natur der Anzeige keinen Bestand haben kann. Ansonstes sollte der Begriff Erlaubnis anstatt Anzeige gebraucht werden. Wenn die Natur der Anzeige eingestellt ist, dass sie nach der Anzeigeerstattung zum gewünschten Verhalten führt, dann kann man beginnen, das Anzeigesystem systemgerecht aufzubauen. Die Gesetzgeber können die Auswirkungen der Anzeigeerstattung leichter erkennen und auch nicht so weit wie in Korea gebraucht werden. Als Anwendungsfälle des Anzeigesystems können daher nur die Handlungen aufgenommen werden, die keinen großen Einfluss auf das öffentliche Interesse oder auf die berechtigten Interessen Dritter haben. Ohne die Vorstellung über die Natur der Anzeige ist es sehr schwierig, ein systemgerechtes Anzeigesystem aufzubauen. In diesem Sinne kann das Beispiel Deutschlands dem koreanischen Anzeigesystem sehr bedeutungsvoll sein.

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참고문헌 (43)

참고문헌 신청

강현호 / 2012 / 行爲開始統制手段으로서의 建築申告에 대한 考察 / 행정판례연구 17(2):3~49

김나현 / 2016 / 現行建築法上申告의 問題點에 관한 小考 / 지방자치법연구 16(2):357~382

김남철 / 2010 / 행정법상 신고의 법리 / 경원법학 3(3)

김명길 / 2006 / 신고의 유형에 관한 논고 / 법학연구 47(1)

김민섭 / 2015 / 자체완성적 공법행위로서의 신고와 행정요건적 공법행위로서의 신고의 구별 / 홍익법학 16(1):679~705

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