「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」에 따른 헌법 제21조 언론·출판의 자유에 대한 허가 및 검열금지의 법적 의미

홍강훈

doi:10.38176/PublicLaw.2020.06.48.4.85

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저자정보: 홍강훈 (단국대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第4號

발행연도: 2020.6

수록면: 85 - 120 (36page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2020.06.48.4.85

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검열은 내용심사를 전제하지만 허가의 심사대상은 입법자가 자유롭게 정하므로 내용이든 방법이든 제한이 없어, 심사대상 면에서 허가가 검열보다 넓은 개념이다. 반면에 검열의 주체는 국가이고 허가의 주체는 행정청에 한정되므로 주체 면에서는 허가가 검열보다 좁은 개념이다. 결과적으로 검열의 주체가 행정청인 경우에 한하여 허가는 검열을 포괄한다(「허가와 검열의 일부중복설」). 한편, 기본권 제한 입법에서는 규제강도의 차이를 만드는 두 가지 통제수단(ⓐ개시통제와 ⓑ법 구속성 통제)이 존재한다(「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」). 이 중 개시통제는 그 규제강도의 순서에 따라 ①절대적 금지, ②해제유보부 금지, ③허가유보부 금지, ④신고유보부 금지, ⑤금지유보부 허용, ⑥공법상 신고의무로 구분된다. 이러한 기본권 제한 입법의 이원적 통제이론 에 근거하여 헌법 제21조 언론·출판의 자유의 허가 및 검열금지의 진정한 의미를 분석해보면, 언론 출판의 자유를 제한하는 입법의 경우 1차적으로, 검열을 행하거나, 개시통제의 수단 중 ①절대적 금지, ②해제유보부 금지, ③허가유보부 금지를 사용하면 곧바로 위헌이고, ④신고유보부 금지, ⑤금지유보부 허용, ⑥공법상 신고의무를 사용해야만 잠정적으로 합헌이며, 이러한 개시통제 위헌심사를 잠정적으로 통과한 경우(④⑤⑥)에 한하여 2차적으로 헌법 제37조 제2항의 위헌심사를 해야만 하는 것이다.(「이원적 통제이론에 근거한 헌법 제21조 허가·검열금지해석론」)

§ 21 der Verfassung bestimmt nebeneinander das Verbot von Erlaubnis und das Zensurverbot für die Kommunikationsfreiheiten. Die Zensur setzt die Inhaltskontrolle voraus. Dagegen bestimmt der Gesetzgeber nach Belieben das Objekt der Kontrolle im Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist daher mehr größerer Begriff als die Zensur. Der Adressat der Zensur ist zwar staatliche Stellen, aber das Subjekt des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ist Behörden. In der Adressatenebene also die Zensur ist mehr größerer Begriff als das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Schließlich nur wenn das Subjekt der Zensur Behörde ist, umfasst das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt völlig die Zensur (「Die partielle Duplizitätstheorie zwischen Zensur und Verbot mit Erlaubnisvorbehalt」).
In der Grundrecht einschränkenden Gesetzgebung bestehen die zwei Kontrollmittel (ⓐEröffnungskontrolle und ⓑKontrolle der Gesetzesbindung)(「Die dualistische Kontroll-Theorie der Grundrecht einschränkenden Gesetzgebung」). Nach der Regelungsintensität ist die Eröffnungskontrolle wie folgt klassifiziert: ①absolutes Verbot, ②Verbot mit Befreiungsvorbehalt, ③Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, ④Verbot mit Anzeigevorbehalt, ⑤Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt, ⑥Öffentlich-rechtliche Anzeigepflicht. Durch die dualistische Kontroll-Theorie der Grundrecht einschränkenden Gesetzgebung kann die gesetzliche Bedeutung des Verbots von Erlaubnis bzw. Zensurverbots für Pressefreiheit (§ 21 der Verfassung) folgendermaßen analysiert werden. Wenn man zuerst in der Grundrecht einschränkenden Gesetzgebung zensiert oder in der Grundrecht einschränkenden Gesetzgebung ①absolutes Verbot, ②Verbot mit Befreiungsvorbehalt, ③Verbot mit Erlaubnisvorbehalt benutzt, ist das sofort verfassungswidrig. Falls nur in der Grundrecht einschränkenden Gesetzgebung ④Verbot mit Anzeigevorbehalt, ⑤Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt,⑥ Öffentlich-rechtliche Anzeigepflicht gebraucht werden, ist das vorläufig verfassungsmäßig. Nur in diesem Fall (d. h. ④, ⑤, ⑥) soll die Erforderlichkeit (Verhältnismäßigkeitsprinzip von Art. 37 Abs. 2 Verfassung-allgemeiner Rechtsvorbehalt) beurteilt werden (「die auf der dualistischen Kontroll-Theorie beruhende Auslegungstheorie des Verbots von Erlaubnis bzw. Zensurverbots § 21 Verfassung」).

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국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 독일 기본법상 언론 출판의 자유에 대한 검열금지
Ⅲ. 미국 수정헌법상 언론·출판의 자유
Ⅳ. 「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」 (규제강도의 차이를 만드는 두 가지 통제수단)
Ⅴ. 검열·허가의 성질 및 관계와 관련 학설분석
Ⅵ. 언론·출판에 대한 허가 및 검열금지에 따른 위헌심사방법 및 관련 학설·판례분석
Ⅶ. 「이원적 통제이론에 근거한 헌법 제21조 허가·검열금지해석론」 에 따른 현행 「방송법」 의 위헌성 및 관련 학설분석
Ⅷ. 결론
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