표현의 자유의 보호영역

김우성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김우성 (삼성전기)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제153호

발행연도: 2016.4

수록면: 5 - 36 (32page)

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본 논고는 표현의 자유의 보호영역을 다룬다. 최근 헌법재판소는 음란물에 관한 선례를 변경하면서, 엄격한 의미의 음란물 또한 표현의 자유의 보호영역에 해당한다고 판시하였다. 특정한 표현을 보호영역에서 제외하는 방법으로는, i) 적극적으로 해석으로 보호영역을 도출하는 방법과 ii) 소극적으로 다른 가치들과의 관계에서 보호영역을 축소하는 방법이 있을 수 있다. 헌법재판소는 헌법 제21조 제4항을 근거로 제시하면서, 後者의 방법을 취하였다. 그러나 헌법 제21조 제4항을 헌법제정권자들이 헌법적 한계를 설정한 것으로 보기는 어렵다. 또한 독일과 미국과 같이 절대적 기본권이 없는 우리 헌법에서 “내재적 한계”를 인정하고, 그로부터 보호영역의 확정에까지 나아가는 것은 옳지 않다. 결국 표현의 자유의 보호영역은 소극적으로 축소할 것이 아니라, 그 기본권을 규정한 本旨를 분석함으로써 적극적으로 확정하여야 한다.
이에 본 논고는 미국의 “표현의 자유의 보호영역 이론”을 분석함으로써, 우리 헌법이 표현의 자유를 규정한 본지를 살핀다. 표현의 자유는 국민의 자기지배를 중심으로 헌법에 도입되었으나, 오늘날은 국민의 자기만족으로 그 의의가 확대되고 있다. 이에 대해 표현의 자유를 개인의 권리적 측면에서 바라보는 것은 부당하다는 주장이 있으나, 이는 국민의 자기만족 이론을 중심으로 한 부(否)의 이론, 관용이론 등을 충분히 고려하지 못한 것이다. 우리사회의 표현의 자유를 얼마만큼 보호할 것인가에 대해서는 다양한 견해들이 있을 수 있으나, 이를 기본권으로 규정한 본지와 오늘날 표현의 자유가 가지는 기능 및 가치를 간과하여서는 아니 된다. 표현의 자유의 보장은 민주주의의 실현과 개인의 자아실현을 위해 본질적이다. 본 논고는 이에 대해 논증함으로써, 표현의 자유의 위상을 再考하고 그 보호를 강조한다.

This specification covers the protection area of freedom of expression. Having changed its precedent about obscenity, the Constitutional Court ruled that the obscenity also be protected as freedom of expression. To exclude the specific expression from the protection domain, two methods are possible; i) a method for actively obtained by interpreting the protection area, ii) a method for passively reduced by considering the relation to other values. The Constitutional Court takes the latter approach basis on Article 21.4 of the Constitution Law. However, it is difficult to see Article 21.4 of the Constitution Law as the constitutional limit that the Constitution makers had set. And, there is no absolute rights in our Constitution Law unlike Germany or United States, it is not necessary to adopt the concept of “inherent limitation”. After all, a protection area of freedom of expression should be actively confirmed by analyzing the fundamentality of the right.
Accordingly, as the next step, this specification deals with “Theory of the freedom expression protection area” of the United States to understand that fundamentality. Freedom of expression has been inserted to the Constitution Law for Self Government of people in modern times, and expanding for Self Fulfillment of people in nowadays. Some critics are pointing out that it is unreasonable to consider freedom of expression as individual"s right, and its’ pubic nature should be considered. However, the other theories like dissent theory and tolerance theory prove the criticism is inadequate. There might be various views on how much will be protected by the freedom of expression in our society, but one thing is clear. We should consider the fundamentality, the function and the value of freedom of expression. Demonstrating these things, this specification emphasizes the protection of freedom of expression.

#표현의 자유 #음란물 #내재적 한계 #담론 #관용 #Freedom of expression #Obscenity #Inherent limit #Discourse #Tolerance

참고문헌 (41)

참고문헌 신청

권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009.

계희열, 헌법학 中, 박영사, 2001.

김철수, 헌법개설(제14판, 박영사, 2015.

김학성, 헌법학원론(제4판), 피앤씨미디어, 2015.

남형두, 음란물의 저작물성 - 음란물도 저작권법상 보호 가능한가?, 한국형사정책연구원, 2010.

이 논문과 연관된 판례 (13)

울산지방법원 2008. 6. 10. 선고 2008고정204 판결

[1] 회사 소속 근로자들 중 1인이 고용보장이라는 목적 달성을 위하여 회사 앞에서 한 소위 `1인 시위’는 집회 및 시위에 관한 법률에서 신고 대상으로 규정하는 `시위’에 해당하지 않으며, 위 신고 대상인 시위는 `불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’이어야 하는데 위 근로자 1인이 자신의 의사를 전달하고자 하는 상대방
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대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다28365 판결

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대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결

가. 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다.
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대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결

[1] `음란’이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 기준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 일정한 가치판단에 기초하여 정립할 수 있는
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대법원 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결

[1] 형법 제243조에 규정된 `음란한 도화`라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자
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대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결

저작권법은 제2조 제1호에서 저작물을 `인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’이라고 정의하는 한편, 제7조에서 보호받지 못하는 저작물로서 헌법·법률·조약·명령·조례 및 규칙(제1호), 국가 또는 지방자치단체의 고시·공고·훈령 그 밖에 이와 유사한 것(제2호), 법원의 판결·결정·명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결·결정
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대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결

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대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도13718 판결

[1] 우리 헌법이 종교의 자유를 보장함으로써 보호하고자 하는 것은 종교 자체나 종교가 신봉하는 신앙의 대상이 아니라, 종교를 신봉하는 국민, 즉 신앙인이고, 종교에 대한 비판은 성질상 어느 정도의 편견과 자극적인 표현을 수반하게 되는 경우가 많으므로, 타 종교의 신앙의 대상에 대한 모욕이 곧바로 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교단체나 신도들에 대한 명예훼손
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대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결

형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 도화라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 도화의 음란성의 판단에 있어서는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또
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대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결

가. 형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 형법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 서술의 정도와 그 수법, 묘사 서
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대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2331 판결

형법 제243조의 음화 등의 반포 등 죄에 규정한 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다.
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대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도6345 판결

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대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결

[1] 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 `음란`이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이며, 문학성
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