난해한 사안에서의 법적 판단에 관한 연구 - 법의 공간적 재현과 반성적 추론의 시론(試論) -

송민경

doi:10.29305/tj.2020.06.178.393

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저자정보: 송민경 (서울고등법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제178호

발행연도: 2020.6

수록면: 393 - 441 (49page)

DOI: 10.29305/tj.2020.06.178.393

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그간 법 해석학에서 난해한 사안(hard case)의 원인과 그에 대한 해결 방안에 대해 여러 논의가 이루어졌다. 법실증주의, 드워킨, 법해석방법론, 법적 논증 이론, 하버마스의 담론이론 등에 이르기까지 다양한 진단과 처방이 제시되었지만, 이론적 논쟁의 전선은 난해한 사안에서 법은 발견되는 것인가, 아니면 정당화되는 것인가, 라는 이율배반적 물음을 중심으로 형성되었다.
본고는 이러한 대립적 논의가 함축하고 있는 공통의 전제를 탈구성하여 법 해석이라는 과업을 새롭게 인식할 수 있는 조망을 제시하고자 한다. 그 공통의 전제란, 법 해석 과정은 법의 보편적 의미가 미리 주어진 상태에서 그 의미가 개별 사안에 적용되는 것이며, 따라서 칸트가 말하는 규정적 판단력이 작용하는 전형적 국면이라는 것이다. 그러나 본고는 ‘사안과 규범 사이의 시선 왕래’라는 칼 엥기쉬의 오래된 통찰을 되살려, 법 해석이란 개별 사안이 놓인 구체적 지점에서, 해석자의 구체적이고 상대적 시각으로부터, 그에게 개방된 여러 차원을 통해 법규범을 바라보고 또 이를 재현하는 문제라고 제안하는 바이다.
법 해석에서 개별 사안의 우선성은 여기에 그치지 않는다. 사안은 법 해석자에게 칸트적 의미의 반성적 판단을 강요하는데, 해석자는 법의 규정적 의미를 발견하거나 법의 사후적 의미를 정당화하는 것이 아니라 사안이라는 계기를 통해 법의 반성적 의미를 일깨움 받는다. 난해한 사안에서 법에 관한 반성적 추론은 무엇이 입법 목적인지에 관한, 나아가, 전체로서의 법의 통일성에 관한 반성적 귀속의 과정이며, 선취된 법개념에 따라 어떤 대상을 재인식하여 개념에 포섭하는 것이 아니라, 미의 개념 없이 무엇인가 아름답다는 것을 깨닫는 과정처럼 그 대상에 합당한 개념을 되찾아주는 일에 가깝다.
따라서 본고는 사안을 중심으로 한 지점에서 다차원적으로 목격되고 반성적으로 추론된 법의 의미를 되물어가는, 코페르니쿠스적 인식 전환을 제시한다. 사안과 논리 사이의 진정한 맞부딪힘이 없는 법적 사고는, 단지 개념에서 선취한 바를 대상에서 재인식하는 법적 사고는, ‘죽음에 이르는 독단의 잠’에 빠져들 것이다.
마지막으로, 법 해석을 ‘법-회화’라는 공간적 사유를 빌어 이해하는 데서 한 걸음 더 나아가, 법의 시간이 지닌 의미를 되돌아볼 것이다. 우리는 법의 무수한 회화들이 누적되고 종합되는 가운데 이루는 법의 발전과 성숙을, 법의 (정합적) 진리에 내주하는 법의 시간을 이해할 수 있을 것이다.

Many discussions have been made about the causes and solutions to difficult problems in forensic analysis. A variety of diagnoses and prescriptions have been proposed, ranging from legal positivism, Dworkin, law interpretation methodology, legal argument theory, and Habermas discourse theory. The front line of the theoretical debate centered on the betrayal question of whether a law is found or justified in a difficult issue.
This paper attempts to present a new perspective on the task of legal interpretation by deconstructing the common premise implied by these opposing discussions. The common premise is that the process of interpreting the law is applied to the individual case, given the universal meaning of the law in advance, and thus the typical phase in which Kant’s regulatory judgment works. However, this paper revived Karl Engish"s long-standing insight into the ‘communication between matter and norm’, and the interpretation of the law is a specific point in which the individual case lies, from the concrete and relative perspectives of the interpreter, through various dimensions open to him. It is suggested to look at and to reproduce this problem.
The priority of individual issues in the interpretation of the law does not end there. The issue compels the interpreter to reflect on the Kant"s meaning, and the interpreter is awakened to the reflective meaning of the law through an occasion rather than discovering the legal meaning of the law or justifying the ex post meaning of the law. Reflective reasoning on law in difficult matters is a process of reflective attribution as to what is the purpose of legislation and further as to the unity of law as a whole. Rather than recognizing and subscribing to an object in accordance with a pre-existing law concept, it is more like retrieving a concept that is appropriate to the object, such as the process of realizing something beautiful without the concept of beauty.
Thus, this paper proposes a Copernicus perception shift, reflecting on the meaning of law that is multidimensionally observed and reflectively inferred at one point around the issue. Legal thinking without a real conflict between case and logic, will only fall into the “sleep of dogma that leads to death.”
Finally, we will go one step further in understanding the interpretation of law based on the spatial reason of “law-painting” and look back at the meaning of the time of law. We can understand the time of law indwelling the law"s (consistent) truth in the development and maturity of the law, which is achieved by the accumulation and synthesis of countless paintings of law.

#난해한 사안 #법실증주의 #드워킨 #해석 준칙 #반성적 판단력 #Difficult issues #Legal positivism #Dworkin #Rules of interpretation #Reflective judgment

참고문헌 (51)

참고문헌 신청

장영민 / 2011 / 자유주의의 가치들 / 아카넷

염수균 / 2010 / 법과 권리 / 한길사

로베르트 알렉시 / 2007 / 법적 논증이론 / 고려대학교 출판부

알렉산더 리페브르 / 2012 / 스피노자, 베르그송, 들뢰즈: 법-이미지 / 도서출판 치우

이계일 / 2015 / 법적 논증 실천론 연구 / 원광대학교 산학협력단

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