대통령 발의 헌법개정안에 대한 비판적 검토 ― 자유주의헌법을 위한 변호 ―

李仁皓

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저자정보: 李仁皓

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第46輯第4號

발행연도: 2018.6

수록면: 65 - 95 (31page)

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1987년에 마지막으로 헌법개정(제9차)이 이루어지고 나서 30여년이 흐른 시점에 대통령에 의해 헌법개정안이 처음으로 발의되었다. 2018. 3. 26. 문재인 대통령은 해외순방 중에 전자결재로 헌법개정안을 발의함으로써 헌법 제128조 제1항이 부여한 대통령의 권한을 행사하였다. 그러나 대통령이 발의한 헌법개정안은 오랜 기간 헌법을 연구해 온 필자의 시각에서는 매우 충격적이었 다. 그 발의과정을 보면, 1987년의 헌법개정 이후 30여년 만에 시도된 헌법개정안 발의로서는 ‘너무 가볍고 일방적’이라는 점에서 놀라웠다.더구나 헌법개정안은 현행 헌법조항 130개를 모두 수정하는 전부개정안으로서 그 개정내용 또한 급진적이다. 특히 헌법개정안은 현행 헌법이 보편적인 가치로 중시하는 ‘개인의 자유와 창의’라는 자유주의(自由主義)의 헌법가치를 ‘새로운 국가주의(國家主義)’로 대체하고 있는 것으로 평가된다.심지어 어떤 조항의 개정은 현행 헌법의 정체성을 훼손하는 것으로 평가될 수 있는 것도 있다. 헌법개정안이 헌법의 기본원리로 새로이 채택한 소위 ‘지방분권의 원리’는 단순히 지방자치를 강화하는 수준을 넘어서 현행 헌법상의 국가주권의 단일성을 심각하게 훼손하는 것으로 판단 된다. 이는 헌법개정권력의 한계를 넘어서는 것이다. 또 헌법개정안이 도입하고 있는 국회의원소 환제와 국민발안제는 현행 헌법의 근간인 대의민주주의를 흔드는 위험한 실험이라고 평가하지 않을 수 없다. 그리고 헌법개정안은 국회의원 선거에 있어서 이른바 ‘비례대표의 원칙’을 명시하고 있는데, 이는 현행의 선거제도를 혁신적으로 변경하는 것으로서 대의(代議)의 기본이념인 자유위임의 원칙과 충돌한다. 더 나아가, 헌법개정안은 법원의 구성방식을 혁명적으로 변경하고 있는데, 실로 법원을 정치화시킬 높은 개연성을 가지고 있다. 사법권(司法權)의 정치적 독립을 사법부(司法府) 구성의 핵심가치로 여기는 입헌민주국가의 헌법에서 용납되기 어려운 개정이 아닐수 없다.헌법은 사생대회(寫生大會)에서 각자가 그리고 싶은 것을 마음대로 그려 넣을 수 있는 도화지 (圖畫紙)가 아니다. 특정 정파의 이념과 가치를 담는 그릇도 아니다. 국민 모두가 공감(共感)하는 보편적인 가치를 담는 국가의 설계도(設計圖)이다. 그런데 대통령이 발의한 헌법개정안은 특정 정파의 이념과 가치를 원하는 대로 마음껏 그려내고 있다. 선(善)한 동기(動機)에 기초한 것이라고 믿고 싶다. 그렇지만 선한 동기가 늘 선한 결과(結果)를 낳는 것은 아니다.

A constitutional amendment was first proposed by the President about 30 years after the last amendment of the Constitution in 1987. March 26, 2018 President Moon Jae-in exercised the authority of the President granted by Article 128, Paragraph 1 of the Korean Constitution by initiating the Proposal of Constitutional Amendment through electronic signature during his overseas tour. But the Constitutional Amendment Proposal initiated by the President was very shocking to the author. First of all, the process of the initiative was surprising in that it was “too light and one-sided” as a constitutional amendment initiative that was tried in 30 years after the amendment of the Constitution in 1987.Moreover, the Amendment Proposal covers all of the 130 clauses of the current Constitution and is also radical. Especially, the Amendment Proposal is considered as replacing the constitutional value of liberalism with statism.Even some amendment clauses may be regarded as undermining the basic principles of the present Constitution. The so-called ‘decentralization principle’ newly adopted as a basic principle of the Constitution seems to seriously undermine the unity of the sovereignty of the state in the current Constitution beyond merely strengthening the local autonomy. This is beyond the limits of the constitutional amendment power. The proposed National Assembly recall system and the people’s initiative can be regarded as a dangerous experiment that might undermine the representative democracy, which is the foundation of the current Constitution. And the Proposal stipulates the so-called ‘proportionality principle’ in the election of the parliamentarians, which is a revolutionary change of the current electoral system and conflicts with the principle of free delegation. Furthermore, the Proposal has revolutionized the way the court system is structured, and indeed it has a high probability of politicizing courts and judges. It is an unacceptable amendment to the Constitution in a Constitutional Democratic State, which considers the political independence of the judiciary as the core value.A Constitution is not a drawing paper that can be used to draw what one wants to do. It is not a container for the ideals and values of a particular political sect. It is a blueprint of a nation that holds universal values shared by all citizens. However, the Constitutional Amendment Proposal initiated by the President is drawing the ideals and values of a certain sect. The author would like to believe that it is based on good motives. However, good motivation does not always produce good results.

#국가주의 #Liberalism #President s Proposed Amendments to the Constitution #개인의 자유 #대의민주주의 #대통령 발의 헌법개정안 #Statism #자유주의 #Individual Liberty #Representative Democracy

Ⅰ. 들어가는 말Ⅱ. 헌법개정안 발의과정의 가벼움과 절차적 흠결Ⅲ. 자유주의 對 국가주의 : 어느 길이 옳은가?Ⅳ. 국가의 기본조직을 중대하게 변경시키는 개정내용의 급진성Ⅴ. 기본권조항의 개정안에 대한 몇 가지 단상(斷想)Ⅵ. 맺는 말

참고문헌 (26)

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[학술지(정기간행물)] - 강 민 / 1983 / 관료적 권위주의의 한국적 생성 / 한국정치학회보 17

[학술지(정기간행물)] - 구영수 / 1988 / 한국 권위주의정치체제에 관한 소고 / 공공정책연구 4

[보고서] - 국회 헌법개정특별위원회 자문위원회 / 2018 / 국회 헌법개정특별위원회 자문위원회 보고서

[학술지(정기간행물)] - 김배원 / 2008 / 헌법적 관점에서의 지방자치의 본질 / 공법학연구 9 (1) : 218 ~ 251

[학술대회논문] - 김성수 / 2018 / 헌법상 경제조항 개정에 대한 管見 / 국민의 입장에서 본 헌법개정(한국공법학회 주최 학술대회 자료집, 2018. 4. 6)

이 논문과 연관된 판례 (11)

헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2012헌마854 결정

1. 국어기본법 제3조, 제15조, 제16조, 제18조 및 `교과용도서에 관한 규정’ 제26조 제3항은 한자를 배제한 상태에서 문자생활을 할 것을 정한 것이라고 볼 수 없으므로, 한자 사용에 관한 청구인들의 법적 지위에 어떠한 영향도 미치지 아니한다. 따라서 기본권 침해가능성이 없으므로 위 조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
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헌법재판소 1991. 5. 13. 선고 90헌마133 전원재판부〔취소〕

1. 확정된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)의 복사신청(複寫申請)에 대하여 한 거부행위(拒否行爲)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)에는 예외적(例外的)으로 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書) 소정(所定)의 전심절차이천요건(前審節次履踐要件)은 배제(배제)된다.
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헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마52 전원재판부

가.행정권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 비로소 허용된다.
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28.31.32 全員裁判部

가. 형사절차에 있어서의 영장주의란 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다.
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헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 전원재판부〔위헌확인 · 기각〕

1. 헌법소원심판청구인(憲法訴願審判請求人)이 그의 불이익(不利益)으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차(前審節次)를 밟지 않은 경우 또는 전심절차(前審節次)로 권리(權利)가 구제(救濟)될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차(權利救濟節次)가 허용(許容)되는지의 여부(與否)가 객관적(客觀的)으로 불확실(不確實)하여 전심절차이
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서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결

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헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2011헌마825 결정

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대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결

[1] 기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전 처분을 완전히 대체하는 것이거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만, 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 내용 중 일부만을 추가·철회·변경하는 것이고 추가·철회·변
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헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2010헌마293 전원재판부

가. 청구인 사단법인 부산광역시청소년단체협의회의 정관상 목적과 활동내용에 비추어 볼 때, 위 협의회는 학부모들을 위하여 이 사건 헌법소원심판을 대신 청구하는 것에 지나지 아니하므로 자기관련성이 인정되지 아니한다.
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 전원재판부

가. 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 【제청법원】이나 【제청신청인】이 주장하는 법적 관점에서만 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다.
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513,2004헌마190(병합) 전원재판부

가.이 사건 심판대상조항과 행위 중 본안판단의 대상이 되는 것은 주민등록법시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호서식 중 열 손가락의 회전지문과 평면지문을 날인하도록 한 부분(이하 `이 사건 시행령조항`이라 한다)과 경찰청장이 청구인들의 주민등록증발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보관·전산화하고
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