1962년 헌법제정론과 헌법개정론의 논쟁에 대한 연구

조동은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조동은 (서울대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제49집

발행연도: 2016.8

수록면: 57 - 97 (41page)

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1962년 헌법 전문은 “1948년 7월 12일에 제정된 헌법을 이제 국민투표에 의하여 개정한다”고 선언하였다. 그러나 1962년 헌법은 기존 헌법상의 헌법개정절차를 따르지 않았고, 국가재건최고회의가 마련한 절차에 의하여 국민투표로 확정되었다. 1962년 헌법이 성립되는 과정에서 이러한 입헌절차의 문제 즉, 현행헌법을 개정하는 절차를 택할 것인지 새로운 헌법을 제정하는 절차를 취할 것인지에 관한 문제는 중대한 논란의 주제였다. 이 글은 위 논쟁을 소개·분석하는 것을 기본적인 과제로 삼으면서 그 헌정사적, 헌법이론적 측면의 함의에 대해서도 살펴보고자 하였다.
5·16 쿠데타로 집권한 군부는 초헌법적인 국가재건비상조치법을 제정하여 통치권력의 기본법으로 삼았고, 8·12 성명을 통해 새 헌법의 제정을 계획하고 있다고 발표하였다. 새로 만들어질 헌법이 기존 헌법의 개정방식에 의해 성립해야 하는지 신헌법으로서 새로 제정되어야 하는지에 관한 논쟁은 8·12 성명을 직접적인 배경으로 하여 다양한 지면매체의 조명하에 전개되었다. 당시 제기된 입장들은 총선을 실시하여 민의원, 참의원을 구성한 다음 헌법 제98조의 절차에 따라 헌법개정을 해야 한다는 견해부터 국민투표나 개헌국회의 의결 등 헌법이 예정하지 않은 방법을 통해 헌법을 ‘개정’할 수 있다는 견해, 최고회의가 의결한 초안을 국민투표로 확정하는 방식으로 신헌법을 제정하자는 견해, 그리고 조기 선거를 통해 제헌국회를 구성하여 새로운 헌법을 만들자는 견해까지 다종다양한 모습을 보였다.
1962년 논쟁은 강한 정치적 지향과 귀결을 내포하는 것이었고, 동아일보 필화사건에서 나타났듯이 군정은 논의가 전개된 양상에 주의를 기울이고 있었다. 제헌의회를 구성을 위한 총선을 조기에 실시할 것인지, 민·참의원 선거를 실시한 다음 헌법개정안을 의결할 것인지, 최고회의가 의결한 헌법안을 국민투표로 확정할 것인지 등에 따라 헌법제·개정과정에 대한 군정의 장악력 정도는 상당히 달라질 수 있었다. 각각의 입장이 5·16 쿠데타와 군정에 대한 어떤 정치적 평가를 전제하거나 암시하고 있었다는 점도 분명했다. 그러나 1962년 논쟁은 헌법정치적 함의의 측면에서뿐만 아니라 헌법제정과 헌법개정의 개념 및 구별기준 등에 관한 헌법이론적 쟁점을 구체적 맥락에서 장면화했다는 측면에서도 평가되어야 한다. 헌법개정의 한계를 넘어섰는지 여부, 헌법제정권력의 교체 내지 새로운 행사가 있었는지 여부, 헌법의 기본적 동일성이 파괴되었는지 여부 등이 이와 관련하여 검토되었고 각 입장의 논거로 원용되었다. 당시 논의에서 헌법의 개정과 제정 문제가 헌법 및 국가의 동일성 유지, 그리고 이와 결부된 국제법상 승인 문제로 연결되어 있었기 때문에 논쟁은 더 치열한 양상을 띄지 않을 수 없었다. 쿠데타세력은 기존헌법의 개헌절차를 의도적으로 무시하였음에도 불구하고 이와 같이 지적된 대외적·대내적 정당성의 부담 등으로 헌법‘개정’이라는 명칭을 선택하였다.
헌정사적 현실에서 일어난 당시 헌법제정과 헌법개정의 논쟁은 평면적인 개념적 분석을 넘어서서 강한 헌법정치적 함의를 지니고 있었으나 그러한 헌법정치적 논쟁은 헌법이론적 언어를 통해 진행되었다. 특히 1962년 논쟁은 헌법개정과 헌법제정의 준별이라는 쟁점을 둘러싸고 이론적 모색을 시도하는 양상을 보였다. 이러한 이론적 모색은 당시 논쟁의 유산으로서 한국헌정사 연구를 위해서, 또한 비교헌법적 이해를 위해서 이후에도 심화, 발전될 필요가 있다.

The Preamble of the 1962 Constitution reads “We, the people of Korea...hereby amend the Constitution ordained and established on 12th day of July, anno Domini 1948”. In fact, 1962 Constitution was ratified by the referendum initiated by the Supreme Council for National Reconstruction(SCNR), a procedure that had not been prescribed in the then existing Constitution. Whether the procedure for the creation of the new Constitution should be the amendment pursuant to the previous Constitution or a generation of a new Constitution was a matter of a great controversy then. This paper sets out to explore the meaning and legacy of this historical debate, while trying to show and analyze each participating positions.
The military government who successfully took over the state apparatus through Coup of May 16th ruled by “Extraordinary measures law concerning reconstruction of the nation(EMLRN)” and announced to make a new constitution sometime in 1962 by the so-called ‘8⋅12 statement’. Accordingly, whether the process of drafting and ratifying the Constitution should be done by Article 98 of the Constitution or as an entirely new Constitution-making process became an important public issue. Opinions varied from suggesting ‘election to form the bicameral parliament should be held prior to constitutional amendment’, ‘that the Constitution can be amended by referendum or Amending Assembly’ to maintaining that ‘a new Constitution should be made by SCNR’s draft and popular referendum’, or ‘Constituent Assembly should be convened for the new Constitution’.
The debate of 1962 had a strong implications in terms of constitutional politics. The military provisional government could hold different degree of control over constitution generating process according to the types of procedures proposed. Therefore, a great attention for the ongoing debate was taken by the SCNR. But the debate had relevant implications for constitutional theory as well, since it both presupposed and cited conceptions of constitutional amendment, constitution-making and the distinction between the two. The criterium for the distinctions were whether the limits of constitutional amendment were respected, whether replacement or a new execution of constituent power took place, and whether basic identity of the constitution were maintained. According to some, the identity and continuity of the Korean state was closely linked to this problem. The military government chose the term ‘amendment’ in order to avoid internal and international legitimacy issues even though they chose a path of unconstitutional constitutional ‘amendment.
The 1962 debate consisted of constitutional-political implications, but also proceeded in terms of constitutional-theoretical perspectives. It raised the issue of the suspension or elimination of former constitution, possibility of constitutional amendment or a constituent act, eventually leading to the problem of conception and distinction between constitutional amendment and constitution making. Endeavors to address these problems and enhancing the perspective thereof can be still useful in order to better understand Korean constitutional history and comparative constitutional studies. This, to this day could count as the legacy of 1962 debate.

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[단행본] - 강병두 / 1963 / 신헌법 / 수학사

[단행본] - 강병두 / 1961 / 혁명헌법 / 수학사

[단행본] - 갈봉근 / 1964 / 신헌법개론 / 보문사

[단행본] - 김영수 / 2000 / (수정증보)한국헌법사 / 학문사

[단행본] - 김효전 / 2003 / 한국의 공법학자들-생애와 사상- / 사단법인 한국공법학회

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대법원 1963. 11. 7. 선고 63초8 판결

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