行政立法에 대한 行政的·立法的 統制 - 특히 協力的 規範制定의 構築方案을 위한 摸索을 중심으로 -

鄭南哲

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저자정보: 鄭南哲

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第44輯第4號

발행연도: 2016.6

수록면: 69 - 98 (30page)

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오늘날 현대사회의 복잡다원화로 인해 “규범의 홍수”를 체험하고 있고, 행정입법의 통제는 현안이 되고 있다. 행정입법에 대해서는 사법적 통제가 상대적으로 강하지만, 사전적 통제수단으로 입법적 통제와 행정적 통제의 중요성도 점차 강조되고 있다. 우리나라에서는 입법적 통제수단이 미약한 편인데, 근래에 국회의 ‘수정·변경 요구권’이 위헌인지 여부가 다투어진 바 있다. 독일에서는 법규명령의 제정에 대하여 시원적 법제정을 인정할 것인지에 대해 논란이 있으나, 법률의 우위에 근거하여 부정적으로 보는 것이 지배적인 견해이다. 또한 입법자에 의한 법규명령 변경이 실무에서 대체로 허용되고 있다. 문제가 된 국회의 수정·변경 요구권은 법적 구속력이 없으며, 이러한 권리가 인정되더라도 권력분립원칙을 위반하거나 헌법재판소나 법원의 사법심사권을 침해한다고 보기 어렵다. 다만, 국회의 수정요구권이 남용되지 않도록 그 요건을 보다 엄격히 규율할 필요는 있다. 근래에 의회와 행정부 사이에 소위 “협력적 규범제정”이 강조되고 있다. 법규명령은 법률을 구체화하고 보충한다는 점에서 법률과 법규명령은 불가결의 규율통일체를 이루고 있다. 다원적인 법률관계에서는 협력적 법제정으로의 패러다임 전환이 필요하다. 행정의 내부통제도 강조되고 있으나, 보다 중요한 것은 법령입안의 전문성을 제고하는 것이다. 행정입법에 대한 통제보다는 국민을 위한 ‘좋은 법’을 만들 수 있도록 국회와 행정부 사이에 협력을 강화해야 한다.

Wegen der Komplexität der heutigen modernen pluralistischen Gesellschaft haben wir heute eine sog. „Flut administrativer Rechtsetzung“, wie z.B. Rechtsverordnungen und Satzungen usw. erfahren, wobei es sich um die Kontrolle der exekutiven Rechtsetzung handelt. Zwar ist die verwaltungsgerichtliche Kontrolle gegen exekutive Normsetzung stark, aber die Kontrolle durch den Gesetzgeber und die Exekutive wird in jüngster Zeit weiter betont. In unserem Land ist die Kontrolle der administrativen Rechtsetzung durch den Gesetzgeber sehr schwach. In den letzten Jahren ist in Korea streitig, ob Anspruch auf Änderungen der Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber verfassungs- widrig ist. Darüber hinaus ist auch fraglich, ob Rechtsverordnungen originäre Recht- setzung sind, aber es ist nach h. M. in Deutschland aufgrund des Vorranges des Gesetzes verneint. sind damit die Änderungen der Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber in der Praxis anerkannt. Der Anspruch auf Korrekturen und Änderungen der Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber ist aus meiner Sicht nicht rechtlich verbindlich. Dadurch können das Gewaltenteilungsprinzip, die gerichtlichen Prüfungs- kompetenzen von den Gerichten und dem Verfassungsgerichtshof auch nicht beein- trächtigt werden. Es ist sinnvoll dass nicht zuletzt die Voraussetzungen des Anspruchs auf Korrekturen und Änderungen der Rechtsverordnungen strikt vorgesehen werden sollen. Kürzlich wird die sog. „kooperative Normsetzung“ zwischen dem Parlament und der Verwaltung hervorgehoben. Gesetze werden durch Rechtsverordnungen konkretisiert und ergänzt, und sie bilden auch eine unlösbare Regelungseinheit mit Rechtsver- ordnungen. In den heutigen pluralistischen Rechtsverhältnissen ist ein Paradigmen- wechsel zur kooperativen Normsetzung erforderlich. Die verwaltungsinterne Kontrolle wird zwar immer wieder akzentuiert, aber es ist doch wesentlich, den Sachverstand in der Gesetzgebung zu erhöhen. Statt der Kontrolle der administrativen Rechtsetzung ist die Zusammenarbeit zwischen dem Parlament und der Exekutive zu verstärken, um ein “gutes Recht” für Bürger zu schaffen.

#Änderungen der Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber #Anspruch auf Korrekturen und Änderungen der administrativen Rechtsetzung #Rechtssätze #규범의 적용배제권 #법규 #법률변경적 법규명령 #행정입법의 수정·변경 요구권 #협력적 규범제정 #kooperative Rechtsetzung (Normsetzung) #originäre Rechtsetzung #시원적 법제정 #협력적 법제정 #abgeleitete Rechtsetzung #gesetzesändernde Rechtsverordnungen #의회의 법규명령 변경 #파생적 법제정 #Normverwerfungskompetenz

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대법원 1994. 4. 26.자 93부32 결정

헌법 제107조 제2항의 규정에 따르면 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있으므로, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신
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대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결

[1] 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26.
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헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 전원재판부〔위헌〕

1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)는 이미 제정된 정의(正義)로운 법률(法律)에 의하지 아니하고는 처벌(處罰)되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌(處罰)될 행위인가를 국민이 예측가능(豫測可能)한 형식으로 정하도록하여 개인(個人)의 법적안정성(法的安定性)을 보호하고 성문(成文)의 형벌법규(刑罰法規)에 의한 실정법질서(實定法秩序)를
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 전원재판부〔위헌확인 · 각하〕

1.(1)치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 `규정` 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강
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대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결

[1] 법률이 특정 사안과 관련하여 시행령에 위임을 한 경우 시행령이 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 한다. 법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 시행령이 그 문언적 의
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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2000헌가10 전원재판부

"대통령령이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 기술자격을 정지시킬 수 있다."고 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 자격정지 기간의 범위에 관하여 법률에 아무런 기준을 두지 않은 채 이를 모두 대통령령에 위임하고 있고, 국가기술자격법의 다른 규정이나 다른 관련 법률에서도 기술자격 정지에 관련된 규정을 찾아 볼 수 없다. 이에 따라 이 사건
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대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다45206 판결

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헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부

가. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여
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헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌가6 전원재판부

가. 자동차등을 이용한 범죄행위의 모든 유형이 기본권 제한의 본질적인 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수 없고, 법률에서 운전면허의 필요적 취소사유인 살인, 강간 등 자동차등을 이용한 범죄행위에 대한 예측가능한 기준을 제시한 이상, 심판대상조항은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.
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대법원 1954. 8. 19. 선고 4286행상37 판결

대통령령은 법령의 효력을 가진 것으로 원칙적으로 행정소송법상 처분이라 볼 수 없고 따라서 행정소송의 목적물이 될 수 없다.
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대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두10432 판결

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헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2001헌마605 전원재판부

가.청구인들은 단지 신문구독자이거나 신문판매업자인바, 이 사건 규정들 중 신문고시 제3조 제1항 제1호와 제3호, 제10조 제1항과 제2항은 모두 신문발행업자를 규율대상으로 하여 신문발행업자의 행위를 제한하는 조항들로서 이들로부터 신문을 공급받아 판매하거나 이를 구독하는 청구인들은 동 규정들의 적용을 받지 아니하며 단지 신문발행업자와 거래함
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대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계
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대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결

위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2004헌마49 전원재판부

가.계호근무준칙(2000. 3. 29. 법무부 훈령 제422호로 개정된 것) 제298조 제1호·제2호(이하 `이 사건 준칙조항`이라 한다)은 행정규칙이기는 하나 검사 조사실에서의 계구사용에 관한 재량권 행사의 준칙으로서 오랫동안 반복적으로 시행되어 그 내용이 관행으로 확립되었다 할 수 있는 것으로, 이 사건 준칙조항을 따라야 하는 검사 조사
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鄭南哲

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