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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김후신 (헌법재판소)
저널정보
법조협회 법조 법조 제72권 제1호
발행연도
2023.2
수록면
302 - 324 (23page)

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최근 헌법재판소는 2022. 12. 22. 2019헌마654 결정에서 하위규범의 시행을 예정하고 있는 법률조항에 대해 그 하위규범이 존재하지 않는 상황임에도 불구하고 본안판단에 나아갔다. 이는 과연 위임법령에 대해 원칙적으로 직접성을 부정하는 이유가 무엇인지에 관한 의문을 자아낸다. 직접성의 예외에 관한 논의는 논리적 이론구조보다는 판례의 누적과 종합에 의해 발전하였다. 그 과정에서 ‘위임법령 유형’은 직접성 일반이론에서 유리되었다. 이는 직접성 예외 일반론 판례군에서 상정한 사례가 행정입법을 포함하지 않았기 때문인 것으로 추측된다. 위임법령 유형에 관한 판례는 독자적으로 누적되면서 그 내에서도 여러 이론적 난맥이 나타났다. 위임법령과 하위규범의 불가분성 판단기준에 관한 의문, 심판대상 확정과 직접성의 구별 문제, 집행행위의 의미에 관한 근본적 의문, 직접성에 관한 탄력적 판단으로 인한 자의적 판단의 우려를 그 예로 들 수 있다. 이 글은 그러한 이론적 난맥을 해소하기 위한 하나의 방안으로 행정입법의 입법작용적 성질에 착안하여 하위규범의 시행을 직접성 이론에서의 집행행위에서 배제하고, 그간 위임법령의 직접성 이론을 통해 접근하였던 문제는 심판대상의 확정 문제로 접근하는 것을 제안한다. 그리고 헌재 2022. 12. 22. 2019헌마654 결정 사안을 소재로 종래 접근법과 대안적 접근법을 적용하면서 이를 구체화한다.
#직접성 #직접관련성 #집행행위 #위임법령 #하위규범 #행정입법 #Unmittelbarkeit #unmittelbare Betroffenheit #Vollzugsakt #Ermächtigungsnorm #Untervorschrift #administrative Rechtsetzung

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