지식관리를 통한 재량기준 구체화 ― 식품위생법상 '청소년 주류제공'사건을 중심으로 ―

배유진

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저자정보: 배유진

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第44輯第2號

발행연도: 2015.12

수록면: 407 - 437 (31page)

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오늘날 우리 사회는 지식 즉, 데이터가 힘이 되는 지식기반사회로 이행하고 있고, 행정 역시 데이터를 통한 지식기반 정부로 진화되어야 한다. 특히, 침익적 행정으로 국민에게 다가가는 제재데이터는 민주적 통제수단으로서의 가치를 지녀야 한다. 따라서 그러한 규범은 그 기준과 절차, 재량 등에 있어서 민주적 합의를 토대로 정 당성이 확보되어야 하고, 이를 뒷받침하기 위해서는 치밀하고 세세한 입법과정이 중요하다. 본고에서는 제재적 행정처분의 법적성질에 관하여 학설과 판례를 살펴보고 이해조절적인 관점에서 그 성질을 법규인 재량규정으로 보고자 하였다. 이런 제재적 행정처분이 실무상 어떻게 적용되고 있는지 식품위생법상 “청소년 주류제공”사건의 처분과 재결을 중심으로 살펴보았다. 특히, 사건접수 건이 많은 경기도 행정심판위원회와 서울시 행정심판위원회를 선정하여 관련 청구사유, 처분사유, 재결사유의 분석을 하였다. 청구사유에서는 신분증 검사여부에 대한 상황내용이고, 개인사정에 따른 유일한 소득원의 생계수단과, 어려운 경제상황을 들고 있다. 서울시 소속 처분청과 경기도 소속 처분청의 처분은 청구인의 청소년에게 주류를 제공한 정황상의 사유 중 신분증 확인여부의 사정 즉, 신분증검사를 소홀히 한 점, 청소년이 신분증을 위조하여 제시하면 적극적인 기망행위로 인해 주류를 제공한 점, 고의로 제공한 것이 아니라는 주장을 거의 고려하지 않고 위반사실만을 경찰서의 진술서 등을 통해 고려하고 있다. 그리고, 검찰청에서 “기소 유예”를 받았는지 “벌금”을 부과 받았는지에 따라서 단순·획일적으로 처분을 하고 있다. 처분 에 대한 청구인의 개인사유에 대해 처분청은 청소년의 보호와 법에서 규정하고 있는 영업자의 준수사항을 강조하고 다른 영업자와의 형평성을 주장하면서 재량준칙에서 정하고 있는 상한선을 최대한도로 처분하고 있다. 또한 서울시 행정심판위원회와 경기도 행정심판위원회의 재결결과 재결사유를 살펴보면, 두 위원회 모두 처분청의 위반사실과 그에 대한 법에서 규정한 대로의 처분자체는 적법타당하다고 보고 있다. 다만, 서울시 행정심판위원회의 재결에서는 경기도 행정심판위원회 보다 기각판단을 좀 더 많이 하고 있고, 청구인이 검찰청에서 “기소유예”를 받았을 경우 처분청에서 일반기준을 용하여 그 최대치인 2분의 1의 감경으로 처분했으면 서울시 행정심판위원회는 기각결정으로 더 이상 감경해 주지 않는다. 이에 반해 경기도 행정심판위원회는 처분청이 일반감경기준으로 2 분 1의 감경을 해주었더라도, 청구인의 사유를 고려하여 다시 감경해주는 판단을 하고 있다. 하 지만, 일부인용의 판단사유를 보면, 사건마다의 청구사유와 처분사유를 고려한 세세한 판단이 되 고 있지는 않고 있다. 따라서 처분기준의 투명성과 신뢰성을 위해 청구사유, 처분사유, 재결사유 의 유형적 세분화를 통해 다양한 요소와 경중으로 반영할 수 있도록 데이터 정량화·구제화가 이루어져야 한다. 또한 전자정부에서의 지식행정이 체계적인 지식관리로 이루어져야 하는 중요성과 행정심판의 대상이 되는 위법성과 부당성의 구분 및 그 의미, 시·도 재결편차를 통한 자치권보장, 위원회의 재결의 범위 한계 쟁점 등에 관한 이슈들을 도출하고 있다. 궁극적으로 지식관리가 무엇보다도 중요하며 지식관리는 정형화·유형화·체계화를 통해 이루어져야 한다. 이를 통해 법규인 재량 행사의 구체화를 도모할 수 있고, 변화하는 행정에 맞추어 국민에게 객관적 공정성과 투명성·신뢰성을 담보하고, 탄력적이면서도 다양한 수단으로 실질적인 법치행정이 구현될 수 있음을 핵심으로 담고 있다.

Today, our society is changed to the knowledge-based society where the data means the power. For that reason, its administrative system should evolve into a knowledge-based government through the data. In particular, the restricted data approaching to the public in terms of restrictive administration should have a value as a means of democratic control. Therefore, such norms must ensure the legitimacy on the basis of democratic agreement when it comes to the standards, procedures and discretion. In order to support this, the legislation should be precise and detailed. This paper looks at the theory and cases about the legal nature of restrictive administrative measure as well as evaluating such nature as a discretionary provisions as legal precedents from a perspective. In this case, we focused on how such restrictive administrative measure is applied in practice by looking at the dismissal and judgment of a case of “Providing Alcohol to the Youth” in Food Hygiene Law. Especially, the reasons for appeal, dismissal and judgement from the Administrative Judgment Committees of Gyeonggi-do and Seoul Metropolitan City, which have a number of cases received, were analyzed. In short, the reason for appeal was about the situation on ID card checks, followed by the sole source of income and difficult economic situation due to personal reasons. The disposition from disposing authorities of Seoul and Gyeonggi-do hardly considers the claim for ID card check negligence, providing alcohol to the youth with false ID card by aggressive deceit or on purpose, but only the fact of violation with the statement from the police amongst the circumstantial reasons for the applicant providing alcohol to the youth. And it dismisses according to the result on whether it is a “deferred prosecution” or a “fine”, which is pretty simple and standardized. As for the applicant's personal reasons for dismissal, the disposing authority emphasizes the protection of young people and compliance of a business set by the law, in addition to arguing the fairness with other business and dismissing the maximum limit set by the rule of discretion. Also, looking at the reasons for judgment in judgment result from the Administrative Judgment Committees from Gyeonggi-do and Seoul Metropolitan City, both Committees regard the fact of violation and the dismissal, as required by the law, reasonable for disposing authorities However, the ruling of Seoul Administrative Judgment Committee(SAJC) is somewhat more overruled than Gyeonggi-do. If the applicant receives the “deferred prosecution” from the Public Prosecutors' Office, the disposing authority applies the general criteria and reduces up to half, which is the maximum amount, the SAJC overrules and does not reduce it any more. On the other hand, Gyeonggi-do Administrative Judgment Committee(GAJC) reduces once more after considering the applicant's reasons, even if the disposing authority already reduced half the amount in terms of general reducing criteria. But, by looking at the reasons for judgment for some cases, not every case has a detailed judgment considering the reasons for appeal and dismissal. Hence, the data should be quantified and materialized so that the dismissal criteria can be reliable and transparent in terms of various factors and severity with tangible diversification of the reasons for appeal, dismissal and judgment.In addition, the issues such as the importance of making systematic knowledge management in e-government, the classification and meaning of illegality and unfairness that are the subject of administrative judgment, guaranteed rights to autonomy by judgment deviation in cities and provinces, and the limits of scope of judgement by the Committees. Ultimately, the knowledge management is very important and it should be structured, materialized and systematized. In doing so, one can see the facts that this can promote　a systematization of exercising the discretion and ensure an objective fairness, transparency and reliability to the public in accordance with the administrative changes as well as implementing actual administration with the rule of law by flexible and various means.

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대법원 1991. 3. 8. 선고 90누6545 판결

가. 공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위
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대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결

가. 영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 소송이 소의 이익이 없어 부적법하
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대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결

[1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의
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대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
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대법원 2010. 4. 8. 선고 2009두22997 판결

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