行政規則의 發令行爲에 대한 賠償責任 ― 獨逸에서의 論議를 中心으로 ―

李相海

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자료유형: 학술저널

저자정보: 李相海

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第39輯第1號

발행연도: 2010.10

수록면: 363 - 392 (30page)

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행정법 아니 전 공법영역을 걸쳐 가장 논란의 중심이 되었고 여전히 논쟁이 지속되고 있는 분야의 하나가 행정입법이다. 그리고 그중에서도 행정규칙의 법규성 내지 대외적 구속력의 문제임은 주지의 사실이다. 이처럼 행정규칙의 외부적 효력유무와 관련하여 적지 않은 논의가 전개되고 있다. 하지만 행정규칙의 발령(제정)행위에 대한 배상책임은 행정의 통제에 있어서 중요한 의미를 지닐 수 있는 쟁점임에도 불구하고 그간 많은 관심을 받지는 못한 듯 하다. 그리하여 본고에서는 이와 관련하여 독일에서 논의되고 있는 내용을 소개하여 보았다. 물론 무비판적으로 우리나라에도 이러한 이론을 응용하여 보자는 것은 아니다. 이는 독일에서도 소수에 의해 개진된 견해일 뿐이다. 다만 현대의 오늘날 현실에서 ―행정규칙을 포함한― 행정입법이 증대되고 있는 점과 더불어 이를 통제할 필요성이 있음은 부인할 수 없을 것이다. 이러한 관점에서 발령행위와 관련하여 배상책임의 인정을 검토해 볼 수 있는 측면을 살펴보고, 새로운 각도에서 고찰을 시도해본다는 점에 의미를 두고자 한다. 본 글은 “개별·구체적 행정처분이 아니라 일반·추상적 규범정립행위로서의 행정규칙의 제정행위에 대한 국가배상책임의 성립” 문제를 다룬 것이다. 이 쟁점은 그 대상을 행정규칙에 한정하고 있다는 점에서, “행정규칙의 법적 성질 및 효력”의 쟁점과 불가분적인 연관성을 띨 수밖에 없다. 나아가 일반·추상적 성격을 지니고 있다는 점에서, 대표적으로 의회의 법률제정행위로 인한 배상책임의 쟁점과도 서로 관련성을 지니게 된다. 3가지 쟁점 중에서 첫 번째가 본 고찰의 중심 대상이며 세 번째 쟁점은 아울러 검토하게 된다. 두 번째의 것은 행정규칙 이론의 기원과 변천史의 궤적을 개관하는 것으로 갈음한다. 당연히 위 포괄적 쟁점들 상호간의 논리적 체계성을 확보할 필요성이 있음에도 차제에 논의가 이루어지기를 기대하면서 미제로 남기게 되었다.

Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die Amtshaftung für Verwaltungsvorschriften. Verwaltungsvorschriften binden nach herkömmlicher Auffassung Bürger und Gerichte nicht und sind Regelungen im sogenannten Innenbereich der Verwaltung. Sie werden innerhalb einer Verwaltungsorganisation durch übergeordnete Verwaltungsinstanzen gegenüber nachgeordneten Behörden oder Bediensteten erlassen. Diese traditionelle, in Deutschland als herrschend zu bezeichnende Meinung entspricht zugleich den Standardauffassungen zu den koreanischen Verwaltungsverordnungen. Die Vorschriftengeber der Erlasse, Richtlinien, Verfügungen, oder wie immer deiAkte benannt sein mögen, sind sämtlich Verwaltungsbedienstete, die darin hoheitliche Tätigkeiten entfalten, also Beamte im haftungsrechtlichen Sinn. Sie werden jedenfalls in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig. Die Gründe, die vernachlässigte Problem der Amtshaftung für Verwaltungsvorschriften aufzugreifen, liegen in der erheblichen praktischen Bedeutung der Frage, die sich neuerdings zeigt, vor allem auch in der herkömmlichen Auffassung zur Amtshaftung für Verwaltungsvorschriften, und ihren Widersprüchen, sowie in einem sich anbahnenden Wandel der Vorstellungen zum legistlativen Unrecht, die bisher das Amtshaftungsrecht der Erlasse beherrschten. Es ist also eine ebenso dogmatische wie eine praktische Aufgabe, die Lehren von denVerwaltungsvorschriften und des Amtshaftungsrechts zusammenzuführen. Im Übrigen geht es bei hier zu untersuchenden Frage der Erlaßhaftung um ein zentrales Problem der Wirksamkeit der Amtshaftung als sekundärrechtliche Ergänzung des Rechtsschutzes, zugleich um Fragen einer Gewaltenteilung, die es einernormunterworfenen Verwalung verbietet, sich durch ihre Richtlinien an die Stelle des Gesetzgebers zu setzen. Ein wirksames Instrument, sie von vornherein und nicht nur für eine oft ferne Zukunft zu sichern, ist wohl nur die Amtshaftung mit ihren möglichen Regreßfolgen.

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