公法의 規範 體系

裵英吉

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 裵英吉

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第37輯第1-1號

발행연도: 2008.10

수록면: 91 - 120 (30page)

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

공법이 전제하고 있는 규범체계에는, 고전적 법치행정의 원리 하에서 찾아볼 수 없었던 다양한 문제가 발생하게 되었고, 그 중 대표적인 문제로 대두된 것이 이른바, “법규명령(Rechtsverordnung)”과 “일반 행정규칙(allgemeine Verwaltungsvorschriften”의 구별 문제라 할 수 있다.19세기 독일의 국법학에는 민법적 개념이 상당 부분 침투되었으며 그 결과 국가에 고유한 법인격을 인정하되, 국가의 법인격은 법상 세분될 수 없기 때문에 국가조직 내에는 법이 스며들 여지가 없었다. 이러한 이론 전개는 라반트에 의해 그 이론적 단초가 제공된 것으로 이른바, 그의 유명한 불침투성 이론(Impermeabilitätstheorie)으로 대표된다. 옐리네크는 이 이론을 토대로 법규의 목적을 사회적 제한의 설정에 있다고 봄으로써, 라반트와 거의 동일한 방법으로 법규를 특징 지웠다. 그리고, 이러한 주장은 우리나라 공법학에도 지대한 영향을 미치고 있다. 그러나 공법개념의 체계는 사법개념의 체계와는 분리되어야 한다. 왜냐하면, 사법은 단지 개개인의 외적 생활과 관련이 있는데 반하여 공법은 총제적 인간(Gesamtpersönlichkeit)의 내적 생활을 정하고 있기 때문이다.우리나라 공법학에 있어서, 종래 主流를 형성해왔던 “전통적 법규개념”에 의하면, 그 내용이 국민의 권리․의무와 관계되든가, 권리․의무에 관한 효력 변동을 생기게 하는 규범이면 法規로 되며, 그렇지 않은 경우는 非法規인 행정규칙이다. 그리고 행정규칙의 개념은 보통 법규개념으로부터 소극적․공제적으로 정의하여, 행정권에 의한 일반․추상적 명령 중에서, 법규명령을 제외한 것으로 보는 것이 일반적 추세이다. 한편, 대다수 공법학자들이 ‘행정상 입법’의 제하에서 법규명령과 행정규칙을 다루면서, 그 구별의 표준을 “法規性” 유무에서 구하고 있으나, 행정규칙의 법적 성질을 논함에 있어서는, 오히려 행정규칙에 대한 법규성 긍정설이 다수설이 되는 등, 매우 혼란스러운 모습을 보이는 것도 사실이다.이러한 혼란을 초래한 원인으로서는, 무엇보다도 ‘法規’ 내지 ‘法規命令’이나 ‘行政規則’ 개념의 「성질｣및 「형식｣에 대한, 학자들 상호간의, 통일되지 못한 인식에서 비롯된 것으로 짐작된다. 결론적으로, 구속력의 유무로써 법규명령과 행정규칙을 구별하는 기준은 그 의미가 없어졌으며, 현재에는 ‘상위법의 수권’ 유무라는 단일 기준에 의해 구별하는 수밖에 없다(수권유무기준설).또 당해 명령의 ‘실정법상 형식’(대통령령, 총리령, 총리명, 훈령, 고시, 예규 등)이나 ‘외부적 구속력’의 유무, ‘공포의 절차·방식’ 등도 엄격한 법적 의미에서 양자의 구별기준이 될 수 없다.대통령령·총리령·부령은 법규명령의 형식이 아니라 행정권이 발하는 ‘명령’의 형식으로 이해하는 것이 옳다. 그리고, 법규명령의 ‘형식’이나 행정규칙의 ‘형식’과 같은 말은 법리적으로 정확한 표현이 아니다. 결론적으로 양자의 구별기준을 찾는다면, ‘상위법의 수권’ 유무뿐이며, ‘법규성’이나 ‘일반적 구속력’의 유무를 기준으로 양자를 구별하는 것은 불가능하다.

An die Spitze der Rechtsformenlehre gehören heute die administrative Normsetzung und Planung. Gesetzeskonkretisierung vollziet sich häufiger als im klassischen Subsumtionsmodell angenommen über Zwischenschritte des von der Exekutive selbst gesetzten Rechts.Zum staatsrechtlichen Problem avancierten die Verwaltungsvorschriften erstmalig nach der Überwindung des Absolutismus durch den Konstitutionalismus. Die namentlich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts geführte Auseinandersetzung um den Gesetzesund Rechtssatzbegriff und damit um die Rechtsnatur der Verwaltungsvorschriften wirkt sich bis heute fort.Die Durchdringung der Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts mit zivilrechtlichen Begriffen führte zu einer Rehctsauffassung, die dem Staat eine eigene Rechtspersönlichkeit zuwies und welche die auch heute noch geltende Auffassung vom Staat als juristische Person begründete.Die Rechtspersönlichkeit des Staats wurde als rechtlich nicht untergliedert, mithin als für das Recht undurchdringlich oder- anders gewendet: - als impermeabel angesehen.Initiiert wurde diese Entwicklung namentlich von P. Laband.In fast identischer Weise kennzeichnete G. Jellinek den Rechtssatz, indem er -aufder Impermeabiloitätstheorie aufbauend - den Zweck eines Rechtssatzes in der sozialen Schrankenziehung sah.Im Ausgangspunkt mit der Schrankenziehungsformel überreinstimmend setzte auch G. Anschüuz Gesetzgebung und Rechtsetzung, (materielles) Gesetz und Rechtssatz gleich.Zur Definition des Rechtssatzes bediente er sich dagegen der - engeren - Freiheitsund Eigentumsformel. Er ging davon aus, daβ es Charakteristikum eines jeden Rechtssatzes sei, die Rechte der Bürger untereinander und gegenüber dem Staat zubegrenzen. Aber, O. Mayer hob richtig hervor, daβ G. Anschütz “Vorbehalt undrechtssatzschaffende Kraft” miteinander vermenge, indem er den vom Gesetzesvorbehalt umressenen Bereich mit der vom Recht beherrschten Sphäre identifiziere.Jedenfalls sollte der Satz, Verwaltungsvorschriften seien “keine Rechtsnormen”, der Vergangenheit angehören. Verwaltungsvorschriften sind eine eigenständige, neben Gesetz und Rechtsverordnung stehende “dritte Kategorie” staatlicher Rechtsetzung, die sich durch ihre differenzierten Bindungswirkungen auszeichnet.Rechtsverordnungen bedürfen einer den Anforderungen des Verfassungsrechts genügenden Ermächtigungsgrundlage. Aber Verwaltungsvorschriften sind freier gestellt.Und Es ist die einzelne Richtlinie zu unterscheiden zwischen zwei Begriffe.

#법규명령 #Verwaltungsvorschriften #법규성 #Rechtssatzbegriff #상위법의 수권 #일반적 구속력 #Freiheits- und Eigentumsformel #Rechtsverordnung #Schrankenziehungsformel #행정규칙 #Rechtsnatur

참고문헌 (40)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 김도창 / 1990 / 일반행정법론(상) / 청운사

2. [단행본] - 서원우 / 1983 / 현대행정법론(상) / 박영사

3. [단행본] - 이상규 / 1996 / 신행정법론(상) / 법문사

4. [단행본] - 김철용 / 2008 / 행정법 I(제11판) / 박영사

5. [단행본] - 김동희 / 2007 / 행정법 I(13판) / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (11)

대법원 1996. 9. 6. 선고 96누914 판결

[1] 자동차운수사업법 제31조등의규정에의한 사업면허의취소등의처분에관한규칙은 행정기관 내부에서의 사무처리의 기준을 정한 행정명령으로서 국민이나 법원을 기속하는 법규명령의 성질을 가진 것으로 볼 수 없고, 자동차운송사업면허취소 등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고는 할
자세히 보기
대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결

[1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있
자세히 보기
대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결

가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아
자세히 보기
대법원 1984. 9. 11. 선고 82누166 판결

관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문토록 한 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소 사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법 사유의 사정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려 함에 있다 할 것이
자세히 보기
대법원 1994. 8. 9. 선고 94누3414 판결

가. 국민의권익보호를위한행정절차에관한훈령(1989.11.17. 국무총리훈령 제235호)은 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발하는 일반적인 행정명령으로서 행정기관 내부에서만 구속력이 있을 뿐 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니다.
자세히 보기
대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결

[1] 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 자동차운
자세히 보기
대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결

가. 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다.
자세히 보기
대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결

[1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의
자세히 보기
대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
자세히 보기
대법원 1984. 2. 28. 선고 83누551 판결

가. 자동차운수사업법 제31조 제5호의 규정은 많은 사상자를 발생케한 원인이 중대한 교통사고일 것을 요건으로 하고 있으므로 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 삼아 2인 이상의 사상자를 낸 교통사고가 “중대한 교통사고”에 해당한다고 볼 수 없고, “중대한 교통사고”의 판단기준으로는 가해자의 과실정도, 피해자의 과실사고의 경
자세히 보기
대법원 1991. 11. 8. 선고 91누4973 판결

가. 자동차운수사업법 제31조 제2항의규정에 따라 제정된 자동차운수사업법제31조등의 규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직
자세히 보기

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

裵英吉

소속기관 한국공법학회

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 1 이용수 39

이 논문과 함께 이용한 논문

토지세와 재산세 운용에 관한 小考

이영성 , 이정전 환경논총 2007 .08

최근 본 자료

전체보기

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2020-350-000702460

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차