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행정법학에 있어 중요한 법제도의 하나가 행정재량이라 할 수 있다. 그에 관한 논의의 주된 쟁점은 어떤 경우에 행정재량이 인정된다고 할 것인가 하는 점이다.행정재량은 우선 법규범의 형식이나 문언에 의해 판단할 수밖에 없다. 그러나 법규범으로 부터 행정재량 부여 여부가 명백히 판단되지 않을 경우에 어떤 요소를 가지고 행정재량 여부를 인식할수 있는가 하는 점이 문제이다. 행정재량론의 발전에 있어 판례의 영향은 심대하다. 행정재량법리가 여러 측면에서 논의되고 발전되어도 사법부가 보는 재량행위와 기속행위의 구분기준이 행정법학을 공부하는 학생들이나 행정실무계에 미치는 영향은 거의 절대적이기 때문이다.법치행정의 원리에 비추어 볼 때, 행정현장에서 법을 집행하는 공무원들에게는 재량이 부여되어 있는지를 쉽사리 인식할 수 있게 하지 않으면 안된다. 그런 점에서 행정재량의 존재여부를 인식하는 기준은 매우 명쾌하고 단순할 필요가 있다. 이런 시각에서 보면 우리 대법원이 취하고 있는 행량인식의 기준은 논리적으로는 타당하다고 할 수 있을 런지는 몰라도 매우 모호하고 혼돈스럽다. 즉 대법원은 기속행위와 재량행위의 구별기준으로 “법의 체제, 형식, 문언, 당해 행정분야의 목적, 행위의 성질 등을 종합적으로 판단하여야 한다”고 제시함으로서 법의 전문가가 아닌 일선 공무원들에게 재량권 행사여부를 판단하는데 큰 어려움을 주고 있다고 할 것이다.본 연구에서는 대법원의 이와 같은 태도에 대하여 비판적인 입장에서 논의를 전개하였다. 대법원은 법규범에서 별다른 규정이 없을 경우라고 전제하면서 별다른 깊은 논의없이 개인에게 권한을 부여하거나 수익적인 행위에 대하서는 거의 재량행위라고 선언하고 있고, 오래 전부터 행정법학계에서 논의되어온 행정청의 전문적인 가치판단에 대한 판단여지론(사법자제론)과 행정계획에 있어서의 계획재량론과 같은 이론의 발전 추이를 도외시하고, 이를 모두 일반 행정재량으로 인식 하고 있다. 대법원의 이와 같은 태도는 행정법학의 핵심 요소인 행정재량에 대한 인식과 행정계획법 분야의 법리발전을 도외시하여 행정법학의 발전에 기여하지 못하는 결과를 가져온다고 할 것이다.법원은 행정현장의 공무원들이 쉽게 판단할 수 있는 행정재량의 인식기준을 보다 간단, 명쾌히 제시하여야 할 것이고, 입법자들 역시 법의 문언만으로도 일선 공무원들이 재량권 인정 여부를 쉽사리 판단할 수 있도록 입법하는데 유념하여야 할 것이다.대법원은 무엇보다도 법규범의 해석에 있어 행정재량의 폭넓게 인정함으로서 많은 행정영역에 걸쳐 엄격한 사법적 통제의 기능을 적절히 행사하지 못하고 있다. 행정의 적법성 통제를 통한 법치국가의 확립과 국민의 권리보호의 확충을 위하여는 법적 요건에 사용된 불확정적 법개념의 해석과 적용에 대한 사법부의 엄격한 심사와 행정계획수립에 있어 적절한 자료의 수집과 과학적 방법에 의한 미래예측의 방법이 활용되었는지 등에 대한 엄격한 사법심사의 기재가 작동되어야 할것이다. 또한 법규의 문언만으로는 재량 여부가 전혀 판단되지 않는 경우에는 허가이론이나 기본 권론 또는 행위의 효과 요소를 보충적으로 고려하는 체계화된 법리를 정립할 수 있도록 기여하여야 할 것이다.
목차
<국문초록>Ⅰ. 서언Ⅱ. 행정재량관련 판례Ⅲ. 행정재량의 인식과 관련된 대법원 판례의 평가Ⅳ. 사법통제의 범위에 관한 판례평가Ⅴ. 결어참고문헌
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