상법 제379조 재량기각의 요건에 대한 비교법적 고찰

박성은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박성은 (서울대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제26권 제4호(통권 제87호)

발행연도: 2019.11

수록면: 421 - 472 (52page)

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상법 제379조의 재량기각 규정은 매우 간략하고 추상적인 내용을 가지고 있어서 재량기각을 인정한 판결이 많지 않은데도 그 기준이 불명확하고 일관되지 않다. 위법한 주주총회결의는 원래 무효로 하는 것이 원칙이고 재량기각은 예외적인 상황에서만 허용되는 것이므로, 법원의 재량남용을 피하고 예측가능성을 높이기 위해서 재량기각의 요건을 구체화할 필요가 있다.
재량기각의 요건에 관한 논의에서 원고주주의 권리남용을 언급하는 경우가 많은데, 재량기각제도와 권리남용금지는 구별해야 한다. 취소대상이 된 결의의 하자가 경미하고 결의취소에 실질적인 이익이 없다고 해서 곧바로 결의취소권이 남용되었다고 볼 수 없다. 독일 연방대법원의 판례를 참고하여 원고가 결의취소소송을 기회로 회사에게 부당한 이익의 제공을 요구하는 등의 행태를 보인 경우에만 권리남용으로 보아야 하고, 재량기각은 현상태 보호를 위한 별도의 제도로 이해해야 한다.
법문상으로는 재량기각의 적용범위에 내용의 하자도 포함된다고 볼 수 있지만, 내용의 하자는 그 성질상 재량기각을 하기에 부적당하고 이에 대해서도 재량기각을 인정하면 적법한 절차를 거치지 않고 정관을 변경하는 것을 허용하는 결과가 되어 큰 혼란을 야기할 수 있으므로 배제하는 것이 타당하다.
재량기각 요건의 구체화 논의에서 종종 일본과 독일의 법제를 참고하여 하자의 경미성과 결의결과에의 무영향이 기준으로 제시된다. 이때에 하자의 경미성은 독일 주식법(AktG) 제243조 제4항과 같이 좀 더 구체화하여 법문에 명시할 필요가 있고, 결의결과에의 영향은 하자의 경미성을 판단하기 위한 하나의 기준으로 취급하는 것이 타당하다. 독일의 등기폐쇄해제절차(Freigabeverfahren)의 요건과 미국의 종국적 금지명령(permanent injunction)에 관한 고충형량의 원칙(doctrine of the balance of hardship)을 살펴보면, 두 나라 모두 위법한 결의를 이익형량에 근거하여 유효하게 존속시키는 것을 허용하면서도 법위반이 특별히 중대한 경우, 또는 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있거나 피고회사가 고의나 중과실로 위반행위를 야기한 경우 등에는 이를 배제한다. 우리의 경우에도 법원의 재량을 적절하게 제한하기 위해서 이런 소극적 요건들을 도입하는 것이 바람직하다.
현행법에는 재량기각의 절차 및 법적 효과에 대해서 아무런 규정이 없으므로 해석론에 의존해야 한다. 재량기각의 모델이 된 행정소송법상의 사정판결에 있는 규정을 유추하여 적용할 수 있는 부분이 있지만, 재량기각 판결의 대세효, 원고주주 및 다른 주주들의 손해배상청구권과 소송비용의 분담에 관해서는 명시적인 규정을 둘 필요가 있다.

Nach § 379 des koreanischen HGB (korHGB) kann das Gericht auch bei einer begründeten Anfechtungsklage unter Berücksichtigung des Inhalts des angefochtenen Beschlusses, der Lage der Gesellschaft und aller anderen Umstände die Klage abweisen. Weil diese Regelung so umfassend formuliert ist, ist die Rechtsprechung über Voraussetzungen für Anfechtungsausschluss nach § 379 korHGB weder klar noch einheitlich. Um den Missbrauch des gerichtlichen Ermessens zu vermeiden und die Voraussehbarkeit der Entscheidung zu erhöhen, müssen die Voraussetzungen für Anfechtungsausschluss konkretisiert geregelt werden.
In der Literatur wird der Missbrauch des Anfechtungsrechts des klagenden Aktionärs oft als eine Voraussetzung für Anfechtungsausschluss nach § 379 korHGB erwähnt. Zwischen dem Anfechtungsausschluss und dem Rechtsmissbrauchsverbot muss man aber unterscheiden. Mit Hinweis auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs ist es zutreffend, die Erhebung der Anfechtungsklage nur dann für rechtsmissbräuchlich zu halten, wenn der Kläger z.B. mit ihr lediglich das Ziel verfolgten, sich den Lästigkeitswert ihres Vorgehens abkaufen zu lassen. Der Anfechtungsausschluss nach § 379 korHGB ist demgegenüber als ein Rechtsinstitut für Schutz des bestehenden Zustandes zu verstehen.
Teilweise ist die Meinung vertreten, die Geringfügigkeit des Mangels und das Nichtvorliegen der Kausalität zwischen dem Mangel und dem Ausgang des Beschlusses als Voraussetzungen für Anfechtungsausschluss einzuführen. Die Geringfügigkeit des Mangels sollte dabei so wie das Beispiel des § 243 Abs. 4 AktG konkreter formuliert werden, während das Nichtvorliegen der Kausalität nur als ein Beispiel für sie zu regeln ist. Bei der Änderung des § 379 korHGB sollten auch die negative Voraussetzung für Freigabeentscheidung nach § 246a AktG, nämlich das Vorliegen eines besonders schweren Rechtsverstoßes, sowie die immanenten Schranken der Doctrine of the balance of hardship bei einem Permanent Injunction im US-amerikanischen Recht berücksichtigt werden. Außerdem sind ausdrückliche Regelungen über das Verfahren und die Rechtswirkungen des Anfechtungsausschlusses nach § 379 korHGB erforderlich.

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참고문헌 (74)

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손주찬 / 1989 / 주석 상법(Ⅱ-하) / 한국사법행정학회

이철송 / 2017 / 회사법강의 / 박영사

정찬형 / 2017 / 상법강의(상) / 박영사

강영수 / 2004 / 株主總會決議取消의 訴와 裁量棄却 / 민사판례연구 (26):432~470

강위두 / 1998 / 주주총회 결의취소의 소와 법원의 재량기각 (서울고법 1998. 8. 25. 선고, 98나5267판결) / 법률신문 , 제2910호 :14

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대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결

[1] 주주총회결의 취소의 소는 상법 제376조에 따라 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 할 것이나, 동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소가 상법 제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우
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대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결

[1] 주주가 회사를 상대로 제기한 분할합병무효의 소에서 당사자 사이에 분할합병계약을 승인한 주주총회결의 자체가 있었는지 및 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있는지 등 주주총회결의의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우 주주총회결의 자체가 있었다는 점에 관해서는 회사가 증명책임을 부담하고 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한
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