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저널정보
전북대학교 동북아법연구소 동북아법연구 동북아법연구 제12권 제3호
발행연도
2019.1
수록면
59 - 80 (22page)

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노동시장의 유연화, 고용형태의 다양화·근로조건 개별화 경향으로 인하여 시용근로관계가 늘어나고 있으나, 이에 대한 명확한 적용법규는 없는 상황이다. 이에 따라 비정규직의 급증 및 청년실업 문제 등과 함께 사용자의 근로자 채용에 따른 부담감 증가에서 오는 부작용의 하나로 진단되고 있기도 하다. 이 글에서는 우리나라와 문화형성의 기초가 근본적으로 다른 독일, 프랑스, 미국, 영국 등이 아닌 지리적으로 근접하고 같은 문화권 내에 속해 있는 동북아 주요국의 시용근로제도에 관하여 국내 법제와의 비교를 통해 분석‧검토함으로써 시사점을 도출하고 한다. 우리나라는 시용근로관계에 대하여 판례 및 학설에 맡기고 있다. 일본의 시용제도는 입법례와 운영방식, 형성된 판례법리 및 학설 등이 미시적인 부분을 제외하면 사실상 우리나라와 상당 부분 유사함을 확인할 수 있다. 반면 중국의 시용제도는 법규정 등에 있어 우리나라와 적지 않은 차이를 갖고 있음을 알 수 있다. 중국의 노동계약법은 시용 노동계약과 관련하여 최장 6개월, 1회로 제한하고 있고, 최저 임금을 보장하며, 사용자에 의한 일방적인 계약해지 즉 해고를 제한하기 위하여 채용조건에 부합하지 않은 경우와 법정 해고 요건에 해당하는 경우에 한하여 해고할 수 있도록 하였고, 해고 시에는 노동자에게 그 이유를 설명하도록 하고 있는바, 사용자로서는 시용노동자의 능력부족이나 근무태도 불량 등 주관적 사유를 근거로 객관적이고 구체적인 입증자료 없이 무단해고 할 경우 배상금 지급처분을 받을 수도 있도록 규정하고 있다. 시용근로자의 보호를 위하여 시용제도를 입법화하고 있는 중국의 입법례는 참고가 될 만하다고 분석된다. 이러한 관점에서 우리나라에서도 시용근로관계에 대한 법제도를 마련하는 것이 시급히 요청된다. 구체적으로 시용관계가 성립하기 위한 요건(예컨대, 시용기간의 취지, 기간, 본채용의 판단기준 등에 관한 노사 당사자 사이 간의 명시적인 합의가 필요하다고 할 것이다), 본채용 거절의 기준, 시용기간의 상한, 연장‧갱신 가능성 및 사유, 근로기준법 상의 해고제한 규정(제23조, 제26조, 제27조 등)의 적용 여부, 기타 계속근로년수 계산, 평균임금 산정 방법 등이 될 것이다. 이런 사항들이 국민적 합의를 거쳐 입법화될 경우 시용근로관계에 있어 사용자와 근로자에게 명확한 기준을 제시해 줌으로써 양 당사자의 예측가능성이 높아질 것이고, 법적 안정성의 제고에도 도움이 될 것이다.

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