일본에서 부분위헌결정에 관한 논의 -최고재판소의 판례를 중심으로-

류지성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류지성

저널정보: 유럽헌법학회 유럽헌법연구 유럽헌법연구 제17호

발행연도: 2015.1

수록면: 151 - 180 (30page)

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우리나라에서는 일반적으로 일본에는 위헌결정이 없거나 극히 드물다고 인식되고 있다. 그러한 인식은 법령의 전체를 무효로 결정하는 것만을 위헌결정으로 바라보기 때문이다. 한국과 같은 헌법재판소제도를 취하지 않고 통상의 사법법원에서 위헌심사를 행사하는 일본은 법령전체에 대한 위헌결정을 매우 신중히 해 왔다는 것은 주지의 사실이다. 위헌심사 70여년의 역사 가운데 법령을 단적으로 위헌으로 선언한 것은 단9건에 불과하다. 이를 두고 최고재판소의 사법소극주의라는 비판이 계속되어 온 것도 사실이다. 그러나 사법소극주의는 부수적 위헌심사제와 서로 상응하는 것은 아니다. 일본은 부수적 위헌심사제를 취함으로써 헌법소송을 제기할 적격을 가지는 것은 사건성과 쟁송성을 만족할 것을 요구함에 지나지 않는다. 이를 두고 사법소극주의와 결부시키는 것은 타당하지 않다. 사법소극주의는 여러 가지 측면에서 논할 수 있겠지만 일본의 위헌심사를 사법소극주의라고 말할 수 있기 위해서는 가급적 법령전체에 대한 위헌판단을 신중하고 소극적으로 행사한다는 차원에서 말할 수 있는 성질의 것이다. 우리나라에서는 이러한 점을 두루뭉술하게 이해하고 있어, 일본의 위헌심사제가 단지 법령위헌에만 그치는 것이 아니라는 점을 논하기 위해 본 논문이 작성되었다. 일본 최고재판소는 위헌심사 초기부터 법령의 전체를 무효로 판단하는 것만을 우선시 하였는지도 모른다. 그러나 최고재판소 뿐만 아니라 하급재판소에서도 위헌심사가 적지 않게 이루어져 오고 있고 위헌결정의 방식에 있어서 일찍이 적용위헌이라는 결정방식도 채용되어 오고 있었다는 점을 지적하고자 한다. 적용위헌 뿐만 아니라 처분위헌이나 운용위헌이라는 방식도 일찍이 사용되었다. 그러나 최고재판소가 주지의 사루후츠사건 상고심에서 적용위헌을 부정해 버리면서 적용위헌의 사용이 위축되었다. 적용위헌에 관한 많은 논의가 있기는 하지만 최고재판소가 그것을 채용한 것으로 명확히 받아들일 수 있을 만한 판례는 존재하지 않는다. 적용위헌은 우리나라의 한정위헌과 매우 유사하다. 한정위헌의 필요성이 우리나라에서도 인식되어 이미 더 이상은 변형결정이 아니라고 주장되기에 이를 정도로 보편화 되었다고 할 수 있다. 일본에서도 마찬가지로 우리의 한정위헌에 해당하는 의미상의 부분위헌과 양적 부분위헌에 해당하는 문언상의 부분위헌이 최고재판소에 의해 최근 다용되기 시작했다. 숫자로는 많지 않으나 최고재판소가 낸 위헌결정의 과반수에 이를 정도이고 최근에 그 채용이 늘었다는 점은 주목할 만하다. 우리의 위헌결정에 있어서 법령을 부분적으로만 부정해야 할 필요가 있음이 인식되었듯 일본 최고재판소도 스스로 부정한 적용위헌 대신에 부분위헌을 채용하기 시작했음을 알리고자 하는 시도로서 본 논문을 작성하였다. 이에 관련 판례를 제시하고 각 판결 속에서 나타난 쟁점에 대한 일본 학계의 논의를 소개하였다. 이에따라 한국에서 인식되고 있는 일본의 위헌결정방식 중에서 특히 부분위헌을 중심으로 소개하여 관련 논의에 있어서 한국과의 차이를 드러내기 위한 시도를 하였다.

In Republic of Korea, it is generally regarded that there are few cases considered as unconstitutional in Japan. This recognition has been made, since people in Republic of Korea regard the unconstitutionality decision is applied only to the invalidity of the entire legislations. In Japan, the examination regarding the unconstitutionality has been done in the ordinary court of justice, not has been made in the constitutional court, as it is the case of Republic of Korea. And the procedure has been very carefully in Japan. Out of the 70 years' history of the unconstitutionality examination, only 9 cases have been unquestionably declared to be unconstitutional. In regard to this, it has been continuously criticized as the judicial restraint of the Supreme Court. However, the judicial restraint does not correspond with the incidental unconstitutionality examination system. In Japan, it is not more than demanding to meet the requirements for being regarded as cases and disputes to have the eligibility for litigating the constitutional lawsuit, by taking the incidental unconstitutionality examination. It is not plausible to associate the Japan's case with the judicial restraint. The judicial restraints can be discussed from various aspects, however, it is necessary to proceed the unconstitutionality decision of the entire legislations carefully and passively, to regard the unconstitutionality examination of Japan as the judicial restraints. In Republic of Korea, this has been understood ambiguously, so that this thesis was written to discuss that Japan's unconstitutionality examination system is not limited to the unconstitutionality of legislations. The Supreme Court of Japan may have regarded judging the entire legislations as invalid from the initial stage, as a prior step to be taken. However, it should be pointed out that the unconstitutionality examination has been occasionally done from the base-court, not only from the Supreme Court; moreover, the decision making method of the applied unconstitutionality has been implemented from the early stage of the unconstitutionality examination. Not only the applied unconstitutionality, but also the dispositional unconstitutionality and the operational unconstitutionality have also been used from early. But when the Supreme Court denied the applied unconstitutionality from the trial at the Supreme Court of the well-known Saruucheu case, so that the usage of the applied unconstitutionality has been reduced. There are many discussions regarding the applied unconstitutionality, but there is not any judicial precedent which clearly shows the adaptation of the applied unconstitutionality by the Supreme Court. The applied unconstitutionality is very similar to the limited unconstitutionality of Republic of Korea. The necessity of the limited unconstitutionality has been already recognized in Republic of Korea, so that it is being insisted that the limited unconstitutionality is not a modified decision anymore, which indicates that it is already generally adapted. In Japan, likewise, the notional partial unconstitutionality which corresponds to the limited unconstitutionality of Republic of Korea and the wording's partial unconstitutionality which corresponds to the quantitative unconstitutionality of Republic of Korea have recently been used by the Supreme Court again. Though not many when counted by number, the majority of the unconstitutionality decisions of the Supreme Court has applied the partial unconstitutionality stated above, which is worth paying attention. Regarding the unconstitutionality decision of Republic of Korea, the necessity of the partial denial of the legislations has been recognized. Likewise, the Supreme Court of Japan started to implement the partial unconstitutionality instead of the applied unconstitutionality that had been denied by the Japanese Supreme Court itself. This thesis has been written for notifying this. Thus, the judicial precedents related to the usage of the partial unconstitutionality were suggested, and also the Japanese academic circles' discussions regarding the disputes shown from the each decision of the court have been introduced. Accordingly, especially the introduction about the partial unconstitutionality has been made among the unconstitutionality decisions of Japan which is recognized in Republic of Korea, so that the attempt for exposing the difference with that of Republic of Korea, in regards to the discussions about the partial unconstitutionality.

#문언상의 부분위헌 #의미상의 부분위헌 #법령위헌 #적용위헌 #처분위헌 #wording's partial unconstitutionality #notional partial unconstitutionality #partial unconstitutionality #void on its face #void on its application #unconstitutionality of dispositional process

참고문헌 (34)

참고문헌 신청

/ / http://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00143.html / / 刑集16卷11?1593頁

/ / 刑集27卷3?265頁

/ / 判例時報 1932?

/ / 民集29卷4?572頁

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