일본 헌법소송의 심사기준

조규상

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조규상 (재정경영연구원)

저널정보: 연세법학회(구 연세법학연구회) 연세법학 연세법학 제37호

발행연도: 2021.1

수록면: 33 - 61 (29page)

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헌법소송에서 미국과 같이 부수적 법령심사제(위헌심사제)를 택하고 있는 일본은 위헌판결의 수가 비교적 적다. 그 원인으로서 여러 가지가 있으나, 주된 것은 사법부의 보수적 성격 때문일 것이다. 이러한 경향을 극복하기 위해 현재 일본의 헌법소송 이론은 심사기준의 연구를 심화하고 있다. 예를 들면 과거의 공공복지론을 피하고 비례원칙과 3중의 기준론, 2중의 기준론 등으로 헌법소송의 심사기준을 변화시키고 있다. 이러한 심사기준은 독일과 미국의 이론에서 유래하지만, 일본의 독자적 이론으로 발전하고 있다. 특히, 표현의 자유를 중심으로 한 정신적 자유에 대해서는 심사에서 엄격한 기준으로 적용되고 있다. 이에 비해 경제적 자유에 대해서는 느슨한 심사기준으로 적용되어 합헌의 판단을 용이하게 하는 측면도 있다. 따라서 일본의 법령심사제에 관한 이론은 이와 같이 헌법 소송에서 인권의 보장을 위해 한 단계 높은 발전을 이루고 있다. 한편, 위헌판결의 종류로서는 법령위헌과 적용위헌 등 다양한 형태의 판결과 이론이 나오고 있다. 이것들은 위헌판단을 탄력화하고 다양화하기 위한 시도로 보인다. 즉, 재판소는 해당 법률이 위헌 무효라고 결정하기보다는 한정 위헌으로 결정하여 해당 사건에만 적용을 한정하는 기법을 선호한다. 이러한 점을 고려하면, 우리는 일본의 헌법소송에 관한 연구에 주의를 기울여야 한다. 일본의 심사기준들을 한국에서 받아들이자는 뜻이 아니다. 기본적 인권의 보장을 보다 치밀한 이론으로 강화하자는 취지에서 일본의 심사기준들이 철저히 알려져야 한다. 일본의 헌법소송은 한국의 헌법소송의 타산지석이 될 수 있다.

Japan adopting a judicial review system (constitutional review system) in constitution litigation like the United States has a relatively small number of judgment cases of violation of the constitution.　Among various other reasons, it may be due to the conservative characteristic of the judiciary. The theory of the current constitution litigation of Japan deepens the study of the judicial review standard to overcome such a tendency. For example, it avoids the traditional public welfare theory, and its standards are changing toward the proportion principle (Verhältnismäßigkeitsprinzip), the triple standard theory, and the double standard theory, etc. Such review standards come from German or American theories, but they are developing into an authentic Japanese theory. In particular, the mental freedom mainly based on the freedom of expression is adopted as a strict standard in the judicial review. By contrast, economic freedom serves as a less strict standard, which facilitates judgment for the constitutionality. Thus theories about the judicial review system in Japan are one phase higher for safeguarding human rights in the constitution suit. On the other hand, various forms of unconstitutional judgment, such as violation of laws or ordinances and the application violation of the constitution, come out. It appears that they are attempts to give an unconstitutional judgment considerable elasticity and diversity. In other words, the court prefers the technique to decide a case as a limited violation of the constitution in order to limit the application only to the case concerned to that of deciding the law concerned to be unconstitutional invalidity. Considering such a point, attention should be paid to the constitution litigation. This is not meant to accept the Japan's review standards in Korea. They should be thoroughly known to Korean researchers for the purpose of strengthening the security of fundamental human rights with a more elaborate theory. I believe that the constitution litigation of Japan can be a good example for Korea.

#일본 헌법소송 #목적수단 심사 #비례원칙 #2중의 기준 #위헌의 판단

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