회사법이론에서 본 LBO거래의 가벌성

안수현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안수현

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제14권 제3호

발행연도: 2010.1

수록면: 57 - 82 (26page)

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LBO(Leveraged Buyout)란 인수하고자 하는 대상회사의 자산이나 현금흐름을 담보로 제공하여 기업인수자금의 상당 부분을 외부에서 차입하여 조달하는 기업인수기법을 말한다. 경우에 따라서는 대상회사가 적대적 M&A에 직면했거나 위협을 느낄 경우 방어수단으로 이용되기도 한다. 국내에서는 LBO와 관련하여 대상회사의 이사의 배임죄 성립 여부라는 형사법적 이슈가 주로 다투어지고 있으나 회사법적으로 LBO는 제3자에 대한 회사자산 담보제공행위의 회사법적 효력과 이사의 의무 위반이 인정되는 경우 그로 인한 회사법상 책임추궁 여부가 문제된다. 최근 LBO거래와 관련하여 주로 배임죄의 적용이 문제되는 주된 원인 중의 하나가 배임죄의 구성요건 중 임무위배행위와 본인(타인)에게 재산상 손해라는 요건이 회사법상 경영자의 회사법적 의무내용과 동일한 용어를 사용함으로써 마치 회사법상 의무 위반이 인정되면 동시에 배임죄의 임무위배로 보는 데서 혼란이 있는 것으로 보인다. 형사처벌은 회사법상의 주요 목적인 이해관계자의 이해조정이나 소수주주 내지 채권자의 보호는 그 관심사가 아니기 때문에 소수주주 내지 채권자의 이해조정측면에서 본연의 민사법적인 기능이 작동되어야 할 것이다. 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임을 진다(상법 제399조 제1항). 또한 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(동법 제401조 제1항). 그런데, 무엇보다 회사자산의 담보제공행위가 회사에 손해를 야기하였다고 할 경우 손해가 발생하여야 하는데, 최근의 대법원 판결을 보면 “피인수회사가 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등의 반대급부를 얻지 않는 이상 배임죄가 인정된다”고 판시한 바 있다. 그러나 상응하는 대가없이 담보를 제공하는 것이 문제가 되어서는 안될 것이고 오히려 그로 인한 담보가치(채무불이행위험 내지 신용능력)가 더 중시되어야 할 것이다. 한편, 제3자에 대한 손해배상책임을 묻는 경우는 인정이 더 어려울 것으로 보인다. 신용등급의 하락만으로 제3자가 입은 직접손해 내지 간접손해를 인정하기에는 상당한 어려움이 있고, 이를 두고 제3자에게 악의 또는 중대한 과실로 인하여 임무를 해태한 것으로 인정받기도 어려울 것이기 때문이다. 반면 LBO거래로 인해 회사의 재무상태가 파산에 이른 경우에는 이사에게 책임을 묻기는 더 용이해질 것이다. 최근 전 세계적으로 LBO시장이 확대되고 있음을 고려할 때 기업금융과 같은 거래를 형사법상의 툴로 해결하기에는 너무나 유동적이고 복잡한 것임을 고려한다면 회사법적 테두리 내에서 합리적인 절차와 조치를 거치는 한 거래의 합법성을 인정할 필요가 있다. 따라서 회사법적으로 합법적인 거래와 그렇지 않은 거래를 구분하는 기준을 제시해줄 필요가 있다.

An LBO is the purchase of a company or division of a company using significant debt, whereby the target company’s cash flows are used to support the loan payments. Debt can be in the form of traditional bank financing, bond offering, seller financing and loans from specialized funds. In relation to LBO transaction, debt holders are concerned about the large amounts of debt that are added to a company’s balance sheet when conducting an LBO. This debt is issued in order to purchase shares in the target company. Bondholders think that the additional debt burden increases the probability of default and can significantly deteriorate a company’s credit ratings. In Korea, however, the LBO transaction could not freely be used because of that the purchaser of target company by means of leveraged buyout is liable for breach of fiduciary duty. Under Korean law, a director breaching his or her fiduciary duty may be subject to both criminal and civil liabilities. In a series of recent rulings, the Supreme Court has held that the following basis exists for holding a purchaser by way of LBO liable for the crime of breach of fiduciary duty. : “Where a purchaser borrows funds form a financial institution for the acquisition of a target company and then procures the target company to provide its assets as security for the purchaser’s repayment obligations under the loan, the target company incurs the risk of lass of its assets if the purchaser does not repay the loan; in such circumstances, if the purchase has provided no consideration to the target company for providing the security, then the purchase or third party can be deemed to have made a financial gain equivalent to the value of the assets provided as security, while causing the target company to suffer an equivalent financial loss. The Korean courts view that even a company with one shareholder is a separate and independent entity from that shareholder, with interest that are not necessarily always in line with those of the single shareholder. This paper especially discuss the legal concepts relating the interest of corporate and financial loss incurred with corporate in the context of LBO transaction. Although the recent rulings of the Korean courts are strictly interpreted, the distinctive test between legal and illegal LBO should be provided more clearly. In countries with advanced capital markets, an LBO I used as a useful means of M&A. It should be allowed after complementing the legal system.

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참고문헌 (26)

참고문헌 신청

BIS / 2008 / Private Equity and Leveraged Finance Markets / CGFS Papers (30)

Christopher L. Barnett / 2000 / Healthco and the Insolvency Exception: An Unnecessary Expansion of the Doctrine? / Bank. Dev. J. 441

Frank H. Easterbrook / 1991 / The Economic Structure of Corporate Law / Harvard University Press

GAO / 2008 / Private Equity Recent Growth in Leveraged Buyouts Exposed Risks That Warrant Continued Attention

Kent E. Thomson / 2008 / The BCE Litigation: Pinci;les of Corporate Law Reaffirmed / ABA

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