근저당권 설정비용 등의 부담자 - 대상판결: 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 -

송덕수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송덕수

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제22권 제4호

발행연도: 2018.1

수록면: 365 - 407 (43page)

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본 연구 대상판결(아래에서는 본 판결이라고 함)은 근저당권 설정계약에서 인지세와 그 밖에 근저당권을 설정할 때 드는 비용 각각에 대하여 ‘채무자’, ‘설정자’, ‘채권자’ 난을 두고 이에 각 □를 두어 각 난의 □안에 √ 표시를 하는 방법으로 비용부담자를 정하는 조항(아래에서는 이 사건 비용부담조항이라 함)에 관하여, 그 조항이 개별약정인지와 약관규제법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지 여부에 대하여 판단하였다. 본 판결은 먼저 선택형 비용부담조항을 약관이라고 전제하고 이 사건 비용부담조항이 개별약정인지를 판단하면서, 그 조항은 개별약정이 아니고 약관에 해당한다고 한다. 그러나 선택형 비용부담조항은 원칙적으로 약관이 아니고 특별한 사정이 있는 때에만 약관이라고 해야 한다. 그런데 이 사건의 경우에는 약관이라고 보아야 할 특별한 사정이 없다. 그리고 설사 선택형 비용부담조항을 약관이라고 하더라도 이 사건 비용부담조항은 개별약정에 해당한다. 따라서 본 판결이 이 사건 비용부담조항을 약관이라고 하고 개별약정이 아니라고 한 점은 부당하다. 본 판결은 이 사건 비용부담조항을 약관이라고 한 뒤에 그 조항이 약관규제법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지에 관하여 판단하면서, 불공정한 약관조항으로서 무효라고 보기 위한 판단기준과 판단방법을 제시하고, 그 법리에 의할 때 이 사건 비용부담조항은 불공정한 약관조항에 해당하지 않는다고 한다. 사견은 이 사건 비용부담조항이 약관이 아니라는 입장이나, 설사 그 조항이 약관이라고 하더라도 계약 전체로 볼 때 공정성이 유지되어 있어서 불공정한 것이 아니라고 보아야 한다. 그러므로 본 판결이 그 조항이 무효가 아니라고 판단한 것은 옳다. 한편 이 사건 비용부담조항이 무효라고 볼 경우에 근저당권 설정비용 등은 채무자가 부담해야 하며 채권자가 부담할 것이 아니다.

Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist das Urteil des koreanischen obersten Gerichtshofes (,,KOG“) vom 12.07.2014, Az: 2013Da214864. Der KOG hat in Hinsicht auf eine Klausel in einem Sicherungsvertrag, wonach bei der Bestellung einer Höchstbetragshypothek der Kostenträger in der Weise bestimmt wird, dass jeweils für die Stempelsteuer sowie sonstige Auslagen das Feld des ,,persönlichen Schuldners“, ,,Eigentümers“ oder ,,Gläubigers“ angekreuzt wird (,,die streitgegenständliche Klausel“), beurteilt, ob es sich bei dieser streitgegenständlichen Klausel um eine Individualabrede handelt, und ob sie nach § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz unwirkam ist. Der KOG ist davon ausgegangen, dass es sich bei solcher anzukreuzenden Kostentragungsklausel um eine Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des § 2 Nr. 1 AGB-Gesetzn (,,AGB“) handele. Danach hat er festgestellt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Klausel nicht um eine Individualabrede, sondern um eine AGB-Klausel handele. Es sollte jedoch bemerkt werden, dass solche anzukreuzende Kostentragungsklausel nicht im Grundsatz, sondern nur unter besonderen Umständen eine AGB-Klausel darstellt. Im Streitfall liegen aber die besonderen Umstände nicht vor. Außerdem handelt es sich bei der streitgegenständlichen Klausel zutreffend um eine Individualabrede, wenn auch davon ausgegangen wird, dass die unter den bestimmten Feldern anzukreuzenen Kostentragungsklausel eine AGB-Klausel darstellt. Folglich ist die Beurteilung des KOG insoweit unzutreffed, als er aussagte, dass es sich bei der streitgegenständlichen Klausel um eine AGB-Klausel, nicht um eine Individualabrede, handele. Nachdem der KOG ist davon ausgegenagen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Klausel um eine AGB-Klausel handele, hat er im Zusammenhang mit der Unwirksamkeit dieser Klausel nach § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz auf den Maßstab hingewiesen, wonach eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden zu beurteilen ist. Danach ist in der streitgegenständlichen Klausel eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteilung der Kunden nicht indiziert. Laut dem Autor hanelt es sich bei der streitgegenständlichen Klausel zwar nicht um eine AGB-Klausel, liegt aber im ganzen Vertrag eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteilung der Kunden nicht vor, wenn auch vorausgesezt wird, dass es sich bei ihr um eine AGB-Klausel handelt. Insofern hat der KOG die streitgegenständliche Klausel mit Recht für wirksam erachtet. Im Übrigen sind die Kosten, die bei der Bestellung der Höchstbetragshypothek anfallen, vom Schuldner, nicht vom Gläubiger, zu tragen, falls die streitgegenständliche Klausel für unwirksam erachtet wird.

#Kosten bei Bestellung der Hochstbetragshypothek #Allgemeine Geschaftsbedingungen #AGB) #Muster der Allgemeinen Geschaftsbedingungen der Kreditinstitute #Kostentragungsklausel #die unter den bestimmten Feldern angekreutzt wird) #Individualabrede

참고문헌 (40)

참고문헌 신청

고상룡 / 2001 / 물권법 / 법문사

곽윤직 / 2002 / 물권법 / 박영사

김상용 / 2009 / 물권법 / 화산미디어

사법연수원 / 2000 / 약관규제 및 소비자보호 / 사법연수원

소비자문제를 연구하는 시민의 모임 / 1986 / 약관규제의 입법 / 소비자문제를 연구하는 시민의 모임

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