민법상 계약상의 과실책임제도의 운용방향

김동훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김동훈 (국민대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第32卷第1號 (通卷第62號)

발행연도: 2019.6

수록면: 9 - 40 (32page)

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본 글에서는 ‘계약체결상의 과실’이라는 제목하에 원시적 불능제도에 대하여 규정한 제535조를 어떻게 운용하는 것이 바람직한가에 대하여 논의해보았다. 우선 동 조의 문언에 충실하게 사실적 또는 법률적으로 이행이 불능인 것을 목적으로 계약이 체결된 경우라면 그러한 사실을 충분히 살피지 못하거나 그와 관련한 정보를 상대방에게 제대로 제공하지 못함으로써 무익한 계약을 체결하게 한 자는 상대방에게 책임을 져야 할 것이고 그 책임의 범위는 그 과책의 특수성을 감안하여 동 조의 문언에 충실하게 계약이 이행될 것을 신뢰함으로써 입게 된 손해에 한정하는 것은 실무적 사고에도 부응하는 적절한 이익형량이라고 판단된다.
나아가 엄격한 의미에서 원시적 불능의 사례는 아닐지라도 계약체결과정에서 부주의하여 계약이 불성립되었거나 다른 이유로 무효판정을 받게된 경우에도 동 조를 유추적용하여 해결하는 것이 바람직하다고 본다. 또한 이행불능을 가져올 수도 있는 하자가 이미 존재함에도 그러한 사실을 상대방에게 충분히 알리지 않고 계약이 체결되고 후에 그러한 하자가 현실화되어 이행불능이 된 경우에는 이를 후발적 불능으로 포섭하여 채무불이행책임을 물을 수도 있지만 또한 채무자가 그러한 장애를 극복할 것으로 믿을만한 근거가 있다면 이는 제535조의 확장범위에 포섭하는 것이 더 적절하다고 볼 수 있다.
한편 계약교섭의 부당한 파기로 인한 손해배상책임은 제535조가 상정하는 귀책근거와는 영역을 달리하는 것으로 보았다. 교섭단계의 신의칙위반에 대하여 책임을 물을 구체적 책임근거조항이 없는 우리 민법에서 동조의 제목에 근거해서 계약체결상의 과실이라는 책임근거를 동원하는 것은 무리하다고 보았다.
입법론적으로는 현 규정의 원시적 불능의 도그마는 극복하더라도 기본적인 틀은 유지하여 자신의 급부능력의 오판이라는 특수한 상황에 대한 책임근거로서 작동하게 하는 것은 가능하다고 생각되며, 이는 ‘계약체결시의 불능’이라는 제목하에 별도의 손해배상책임의 근거를 두는 것을 유지한 2013년의 개정안에 잘 반영되어 있다. 이에서 더 나아가 일반적인 계약체결상의 과실책임이라는 또 하나의 청구권의 근거를 열어놓을 것인가는 더 많은 숙고를 요한다.

This article deals with the interpretation of §535 which regulates the initial impossibility under the title of culpa in contrahendo(c.i.c.). If a contract is agreed in pursuit of realistically or legally impossible thing, the one party, who did not give enough attention or inform the other of it appropriately should be responsible for the fruitless loss of the other. The scope of compensation should be limited to the reliance interest which the other got under faith of the performance of the one party. I think it is a appropriate balance of interest which corresponds to the needs of practice.
Further even if it is not a case of initial impossibility in a strict sense, this paragraph is to be applied if the contract was not agreed or sentenced to voidness because of other causes. If a initial flaw which can bring the contract to impossibility of performance, is not informed and the flaw is realized after conclusion of contract, it can be categorized into non-performance, but sometimes it is better to be categorized into c.i.c. especially in case that the party has enough ground to believe to overcome the hurdle.
On the other side I thought the responsibility of unfair breaking of negotiation belongs to the other category than the c.i.c. Our civil code has no legal ground for the breaking of good faith principle in the phase of negotiation, In this condition it is some unreasonable to use c.i.c. only based on the title of §535.
De lege ferenda it is recommended to maintain the basic form of §535 to use as a ground of initial impossibility even we overcome the dogma of voidness of initial impossibility. The amendment draft reflects this idea and offers the independent ground under the title of ‘impossibility at the time of conclusion of contract’. We need more deliberation on the issue if the new ground of compensation is offered as a general culpa in contrahendo.

#계약체결상의 과실 #원시적 불능 #목적이 불능인 계약 #부지에 대한 과실책임 #계약교섭의 파기와 책임 #culpa in contrahendo #initial impossibility #contract pursuing a impossible thing #fault responsibility for ignorance #responsibility for breaking of negotiation

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 원시적 불능 법리의 해석과 운용
Ⅲ. 불성립 또는 무효로 된 계약에 대한 책임
Ⅳ. 원시적 하자에 대한 고지의무 위반의 책임
Ⅴ. 제535조의 확대적용이 문제되는 유형들
Ⅵ. 제535조의 운용방향
Ⅶ. 맺는 말
【참고문헌】
【국문초록】
【ABSTRACT】

참고문헌 (12)

참고문헌 신청

김동훈 / 2014 / 채권법 연구(II)

김동훈 / 2012 / 원시적 불능으로 인한 손해배상의 범위 - 대상판결 : 2011. 7. 28. 선고 2010다1203,1210 판결 - / 법학논총 24(3):279~308

김동훈 / 2014 / 채권법연구 (II)

김형배 / 2001 / 채권각론[계약법]

명순구 / 2010 / 실록 대한민국 민법

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대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결

[1] 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.
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대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결

[1] 분양자가 정확한 사실확인 없이 모노레일 설치사업의 실현가능성 등을 부풀려 광고한 경우, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 `허위·과장 광고행위’에 해당한다고 한 사례.
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대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결

[1] 공사금액이 수백억이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모 건설하도급공사에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약이 체결되지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구
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대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다1203,1210 판결

박물관을 건립한 甲 주식회사가 乙 주식회사와, 乙 회사가 박물관을 위탁관리하면서 통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합 징수한 다음 박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비를 공제한 나머지를 甲 회사에 지급하기로 하는 내용의 위탁관리계약을 체결한 사안에서, 통일전망대 입장료는 폐기물관리법 등 관
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대법원 2017. 11. 14. 선고 2015다10929(반소) 판결

계약이 의사의 불합치로 성립하지 아니한 경우 그로 인하여 손해를 입은 당사자가 상대방에게 부당이득반환청구 또는 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있는지는 별론으로 하고, 상대방이 계약이 성립되지 아니할 수 있다는 것을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 민법 제535조를 유추적용하여 계약체결상의 과실로 인한 손해배상청구를 할 수는 없다.
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대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다9643 판결

[1] 쌍무계약에서 계약 체결 후에 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무의 이행이 불가능하게 된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. 한편 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가
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대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결

[1] 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조 제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수
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대법원 1993. 9. 10. 선고 92다42897 판결

학교법인이 원고를 사무직원 채용시험의 최종합격자로 결정하고 그 통지와 아울러 `1989.5.10.자로 발령하겠으니 제반 구비서류를 5.8.까지 제출하여 달라.’는 통지를 하여 원고로 하여금 위 통지에 따라 제반 구비서류를 제출하게 한 후, 원고의 발령을 지체하고 여러 번 발령을 미루었으며, 그 때문에 원고는 위 학교법인이 1990.5.28
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대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결

주택조합이 상가 일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가 일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고
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대법원 2016. 5. 12. 선고 2016다200729 판결

[1] 채무의 이행불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라, 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 이와 같이 사회통념상 이행불능이라고 보기 위해서는 이행의 실현을 기대할 수 없는 객관적 사정이 충분히 인정되어야 하고, 특히 계약은 어디까지나 내용대로 지켜져야 하
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대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결

[1] 계약 체결 후에 채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자가 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다. 그러나 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를
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대법원 2002. 4. 9. 선고 99다47396 판결

부동산매매계약에 있어서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 그 매매가 수량지정매매에 해당할 때에 한하여 민법 제574조, 제572조에 의한 대금감액청구권을 행사함은 별론으로 하고, 그 매매계약이 그 미달 부분만큼 일부 무효임을 들어 이와 별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 민법 제535조가 규정하는 계약
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대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다78703 판결

민법 제109조 제1항에 의하면 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 착오에 중대한 과실이 없는 표의자는 법률행위를 취소할 수 있고, 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항에 의하면 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 하자가 있는 사실을 과실 없이 알지 못한 매수인은 매도인에 대하여 하자담보책임을 물어 계약을 해제하거나 손해배상을 청구
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대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결

[1] 계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고 객관적 합치가 있다고 하기 위하여는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약 내용의 `중요한 점` 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할
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대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결

[1] 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항에서 `채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때`라고 하는 것은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석되므로, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는
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대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결

[1] 계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하지만(민법 제551조), 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390조). 이는 상대방의 채무불이행과
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대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다88313 판결

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