생물학적 부모, 법적 부모, 그리고 사회적 부모 - 아동 복리 우선의 관점에서 본 친자관계 확정을 중심으로 -

제철웅

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자료유형: 학술저널

저자정보: 제철웅 (한양대)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제26권 제2호(통권 제85호)

발행연도: 2019.5

수록면: 1 - 41 (41page)

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민법 제844조는 혼인중 출생자의 출생 기간을 기준으로 법적 아버지를 추정한다. 이는 민법 제846조, 제847조와 더불어 법적 아버지와 자녀 관계를 확정하는 중추규정이다. 그런데 2005년 민법 개정 이전의 제847조 제1항은 자녀의 출생을 안 날로부터 1년 안에 친생부인의 소를 제기하게 하여 생물학적 아버지가 아님에도 법적 아버지의 책임을 떠안게 되어 자기결정권을 중대하게 침해하였다. 이에 대법원 전원합의체 1983.7.12. 선고 82므59 판결은 “동서의 결여”가 있을 때 민법 제844조의 적용에서 제외시키는 법창설을 함으로써 위헌의 소지를 축소하였다. 그 후 헌법재판소는 민법 제847조 제1항은 헌법에 불합치한다는 결정을 하였고, 2005년 민법개정이 이루어졌다. 이 논문은 현시점에서 대판(전) 82므59 판결을 변경하여 민법 제844조를 문언대로 해석하는 것이 시대에 적합하다고 주장한다. 이를 뒷받침하기 위해 영국과 독일의 친자관계 확정의 법을 비교분석하였다. 이를 토대로 친생부인의 소에 관한 민법 규정들은 부부와 아동 3자 간의 이익을 특히 아동보호에 중점을 두고 해석되어야 한다고 주장한다. 우리 법의 친생부인제도는 아동부양과 양육의 1차적 책임이 있는 법적 부모의 불확정상태를 조기 확정하기 위한 것이기 때문이다. 나아가 현행 민법의 친생부인제도는 부부의 이익은 비교적 충실히 보호하지만, 아동의 이익을 매우 불충분하게 보호하고 있음을 지적한다. 생물학적 부모를 법적 부모로 확정하고자 하는 아동의 이익을 권리로 보호해 줄 필요가 있다는 것이다. 끝으로 보조생식기술로 출생한 아동의 경우 법적 부모가 모두 없을 수 있는 위험성도 있기 때문에 법적 불확실성을 없애기 위해 입법적 정비가 시급히 이루어져야 한다는 것을 제안하고 있다.

Article 844 of Korean Civil Code is the presumption clause that a child born by a wife married with a husband within certain period during and after marriage and its closure is considered to be a child of that husband. This clause is one of main legal provisions based on which to decide a legal father depending on the period of birth. Before the revision of Korean civil code in 2005, articles 847(1) provided that a presumed legal father shall bring a cancellation suit after he knew his wife gave a birth to a child; otherwise he could not deny his legal fatherhood. This provision was declared, in 1993, by the Korean Constitutional Court to be incompatible with Korean Constitution because it infringed the self-determination by a husband of whether or not he is responsible for the maintenance of a child who has no biological connection with him. Before that decision, the plenary session of Korean Supreme Court in 1983 decided that article 844 did not apply to the case where a wife conceived a child during the time when the spouse did not live together. Thereby, Korean Supreme Court seems to have wanted to reduce possibility of unconstitutionality of that provision to some extent.
This paper argues that, in order to respect the intention of 2005 reformation of articles 846, 847, article 844 must be interpreted literally. To support this argument, this paper compares the parenthood laws in England and Germany, and concludes that Korean law related to the rebuttal of parenthood, articles 846 and 847, is focused on the protection of child welfare to the effect that parenthood should be fixed as early as possible unless the legitimate interest of parents is neglected. This paper however argues that articles 846 and 847 do not pay legitimate respect to the interest of a child to know who are biological parents. In other words, a child should have an opportunity to know his or her biological parents or to sever the relation with his or her parents who have not cared for him or her. Lastly, this paper suggests that the uncertainty about parenthood in the case where a child is born with assisted reproduction should be removed by legislation.

#친생부인 #친생자추정 #보조생식기술 #대리모 #법적 부모 #사회적 부모 #생물학적 부모 #Rebuttal of Parenthood #Presumption of legal fatherhood #Assisted Reproduction #Surrogacy #Legal Parents #Social Parents #Biological Parents

참고문헌 (28)

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권재문 / 2009 / 친자관계와 독립된 혈연검사를 위한 법적 절차 도입의 필요성 ―독일 민법 §1598a 신설에 관한 논의를 중심으로― / 가족법연구 23(2):193~216

김성은 / 2012 / AID子의 법적 지위에 관한 연구 / 가족법연구 26(3):169~196

류일현 / 2015 / 친생자 추정이 미치는 범위와 그 한계 - 최근의 일본 최고재판소 판례(2014년 7월 17일 판결)를 소재로 하여 - / 비교사법 22(3):1011~1044

박명숙 / 2018 / 아동생활시설 미성년후견제도 실태에 대한 탐색적 연구 / 한국사회복지교육 44:1~26

서종희 / 2009 / 대리모계약에 관한 연구 / 가족법연구 23(3):45~106

이 논문과 연관된 판례 (6)

대법원 2014. 12. 11. 선고 2013므4591 판결

[1] 법 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을
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대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결

민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로
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헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정

1.오늘날 이혼 및 재혼이 크게 증가하였고, 여성의 재혼금지기간이 2005년 민법개정으로 삭제되었으며, 이혼숙려기간 및 조정전치주의가 도입됨에 따라 혼인 파탄으로부터 법률상 이혼까지의 시간간격이 크게 늘어나게 됨에 따라, 여성이 전남편 아닌 생부의 자를 포태하여 혼인 종료일로부터 300일 이내에 그 자를 출산할 가능성이 과거에 비하여 크게 증가하게 되었으며
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14,96헌가7(병합) 전원재판부〔헌법불합치〕

가. (1) 친생부인의 소에 관하여 어느 정도의 제척기간을 둘 것인가는 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 부의 이익과 친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익을 어떻게 그 사회의 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제로서 이해관계인들의 기본권적 지위와 혼인 및 가족생활에 관한 헌법적 결단
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대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결

인지청구권은 본인의 일신 전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고 포기하였다 하더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이므로 비록 인지청구권을 포기하기로 하는 화해가 재판상 이루어지고 그것이 화해조항에 표시되었다 할지라도 동 화해는 그 효력이 없다.
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대법원 1992. 10. 23. 선고 92다29399 판결

가. 친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고는 당연무효이며 이런 인지는 무효를 확정하기 위한 판결 기타의 절차에 의하지 아니하고도, 또 누구에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있는 것이다.
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