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저자정보
백대열 (법학평론) 송희권 (법학평론)
저널정보
서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제9권
발행연도
2019.4
수록면
499 - 541 (43page)

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현행 형법은 재산죄를 적용함에 있어 재산을 ‘재물’과 ‘재산상의 이익’의 두 범주로 준별하고 있으며, 이러한 구분은 수범자를 재산죄로 의율함에 있어 핵심적인 역할을 수행하고 있다. 따라서 필연적으로 재물과 재산상의 이익을 구분하는 합리적인 기준이 확립되어야 하는바, 지금까지 통설과 판례는 이에 관하여 유체물뿐만 아니라 관리 가능한 무체물 또한 재물에 해당한다는 관리가능성설을 취하면서, 이때 ‘관리’는 사무적 관리가 아닌 물리적 관리에 한정된다는 물리적 관리 한정설을 취해왔다.
그러나 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결에서 드러난 가상화폐의 사례는 통설과 판례가 지금까지 제시해 온 물리적 관리가능성의 기준이 기술의 발전으로 인해 더 이상 유효하게 유지될 수 없다는 것을 강하게 시사한다. 복제 · 재활용 불가능성 등 기존의 전자정보와 달리 가상화폐가 갖는 주요한 특성들에 비추어 볼 때, 물리적 관리 한정설은 ① 형사실체법상 처벌의 공백 내지 불균형을 발생시킬 뿐 아니라, ② 몰수 가능한 범죄수익의 범위를 과도하게 한정시킨다는 문제점을 갖기 때문이다.
따라서 재물과 재산상의 이익을 보다 정밀하게 구분할 수 있는 일반적 기준을 새롭게 확립할 필요가 있다. 이러한 문제의식 하에 이 글은 지금까지 학계에서 논의되어온 물리적 관리가능성과 사무적 관리가능성의 이분법에서 벗어나 ‘동등관리가능성’을 그 기준으로 삼을 것을 제안하며, 그 타당성을 다양한 사례를 들어 논증한다.
이 글이 주장하는 바는 다음과 같다. 형법상 재물로 인정되기 위한 요건으로서의 관리가능성은 ‘유체물의 경우와 동등한 수준으로 관리할 수 있는 가능성’으로 이해되어야 하며, 이는 곧 ‘유체물의 경우와 동등한 수준으로 배타적으로 지배할 수 있는 가능성’, 즉 ‘배타적 동등지배가능성’을 의미한다. 보다 구체적으로 동등관리가능성 내지 배타적 동등지배가능성이란 ① 어떠한 객체의 지배에 대하여 침해가 이루어졌을 때 ‘필연적으로’ 해당 객체의 수량이 감소하거나 이에 대한 피해자의 이용가능성이 감소될 것(배타성 요건) 및 ② 위 감소가 영구적으로 된 경우를 제외하고는 그 가치 내지 이용가능성의 감소분을 ‘직접’ 회복할 수 있는 방법이 존재할 것(동등지배가능성 요건)이라는 두 가지 요건을 모두 충족하는 경우로 이해되어야 한다. 나아가 궁극적으로는 형법 제346조를 ‘본장의 죄에 있어서 유체물과 동등한 수준으로 관리할 수 있는 무체물은 재물로 간주한다.’로 개정하여 동등관리가능성설을 명문화하는 것이 바람직하다.
#재물 #재산상의 이익 #가상화폐 #몰수 #관리가능성 #물리적 관리 한정설 #동등관리가능성 #배타적 동등지배가능성 #2018도3619 #Property #Pecuniary Advantage #Virtual Currency #Confiscation #Controllability #Physical Controllability Criterion #Equivalent Controllability Criterion #2018Do3619

목차

Ⅰ. 대상판결의 요지 및 문제의 제기
Ⅱ. 가상화폐의 특성과 이에 비추어 본 기존의 관리가능성설의 한계
Ⅲ. 기존의 관리가능성설에 대한 대안: 동등관리가능성
Ⅳ. 여론(餘論): 앞으로 규명해야 할 문제들
Ⅴ. 마치며
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    [1] 항진추진기가 없어서 선박등기의 대상이 되지 아니하는 부선에 대하여 관할 해운관청에 해운항만청 훈령인 부선등록사무처리요령에 의하여 작성·비치되어 있는 부선등록원부는 부선소유자의 의뢰를 받아 그 부선에 관한 소유권을 등록받아 놓은 것에 불과하고 부선등록원부에의 등록만으로는 권리의 설정·보존·이전·변경·처분의 제한 또는 소멸 등 어떠한

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    [1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 `장물`이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으

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    육지로부터 멀리 떨어진 섬에서 광산을 개발하기 위하여 발전기, 경운기 엔진을 섬으로 반입하였다가 광업권 설정이 취소됨으로써 광산개발이 불가능하게 되자 육지로 그 물건들을 반출하는 것을 포기하고 그대로 유기하여 둔채 섬을 떠난 후 10년 동안 그 물건들을 관리하지 않고 있었다면, 그 섬에 거주하는 피고인이 그 소유자가 섬을 떠난지 7년이 경

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  • 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결

    [1] 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 `재물`에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 `정보` 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아

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  • 대법원 1996. 9. 10. 선고 95도2747 판결

    [1] 주권포기각서는 주권을 포기한다는 의사표시가 담긴 처분문서로서 그 경제적 가치가 있어 재물성이 있다.

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  • 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도938 판결

    [1] 형법 제232조의2에 정한 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, `사무처리를 그르치게 할 목적’이란 위작

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  • 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결

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  • 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도15492 판결

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  • 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결

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  • 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결

    [1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 `범죄수익은닉규제법’이라 한다)은 국제적 기준에 맞는 자금세탁방지 제도를 마련하고 범죄수익의 몰수·추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률이다. 특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함

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    [1] 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적

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    상습성이란 동종형태의 행위를 반복누행하는 습벽을 말하는 것으로서, 절도와 강도는 동종의 행위유형이라고 보기 어려워 각 그 상습성은 별개의 것이라 하겠으므로 상습특수절도죄와 상습특수강도죄는 실체적 경합관계에 있다.

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  • 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결

    우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한

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  • 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결

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  • 수원지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결

    피고인이 해외에 서버를 둔 음란사이트를 운영하면서 회원을 모집·관리하고 대량의 음란물을 유포하는 한편, 위 사이트에 불법 인터넷 도박 사이트의 광고를 게시하여 도박개장 범행을 방조하고, 타인의 접근매체를 불법 양수하여 차명계좌를 사용하는 방법으로 회원들 및 광고주들로부터 비트코인 등을 대가로 지급받았다는 내용의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호

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  • 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도63 판결

    [1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 이용자의 신뢰 내지 그의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것으로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설

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  • 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결

    특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항은 소지한 마약의 "가액"이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 처벌하고 있으므로 법원으로서는 그 "가액"의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없다 할 것인데, 현재 국내에서는 코카인에 관하여는 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있지 아니하고 실제 구매가격도 국제시세 등 가변적

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  • 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결

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  • 대법원 1998. 6. 23. 선고 98도700 판결

    타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자가 그가 갖추고 있는 통신선로, 전화교환기 등 전기통신설비를 이용하고 전기의 성질을 과학적으로 응용한 기술을 사용하여 전화가입자에게 음향의 송수신이 가능하도록 하여 줌으로써 상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무, 즉 전기통신사업자에 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수

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  • 대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결

    장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을

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  • 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10468 판결

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  • 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2967 판결

    [1] 형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이다.

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  • 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결

    압수·수색은 대상물의 소유자 또는 소지자를 상대로 할 수 있고, 이는 해당 소유자 또는 소지자가 피고인이나 피의자인 경우에도 마찬가지이다(형사소송법 제106조 제1항, 제2항, 제107조 제1항, 제108조, 제109조 제1항, 제219조 참조). 또한 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관

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