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저자정보
한승수 (중앙대학교)
저널정보
중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제21집 제1호(통권 제71호)
발행연도
2019.3
수록면
7 - 38 (32page)

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민법 제103조는 “善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 선언하고 있다. 이는 公序 조항으로 지칭되는데, 그 내용이 무엇인지는 더 이상 구체적으로 설명되고 있지 않으며, 그 구체적인 적용요건은 변화하는 사회를 반영하여 법원에 위임하고 있다는 점에서 민법상 대표적인 일반조항으로 꼽힌다. 그 내용은 판결례의 분류를 통해 파악되는 것이 일반이다.
그런데 우리 법체계에서는 공서 조항으로 꼽히는 것을 국제사법이나 민사소송법에서도 찾을 수 있다. 국제사법의 규정(국제사법 제10조)은 준거법에 관한 것이고 민사소송법의 규정(민사소송법 제217조)은 외국판결등의 승인 및 집행에 관한 것인데, 여기에서의 공서는 소위 국제적 공서로서 민법상의 공서, 소위 국내적 공서와 구별된다.
국제적 공서는 그 표현에도 불구하고 법정지법의 공서를 의미하는데, 구체적으로는 국내적 공서와 그 의미, 개념 나아가 그 기능에 있어 상당한 차이가 있다.
이 글에서는 다소 큰 그림으로서 국내적 공서와 국제적 공서를 검토하고자 하였다. 그에 따라 위 조항들을 바탕으로 그 개념, 기능, 판단 시기, 효력 등을 살펴보았다. 그 출발점은 같지만, 실제로 상당한 차이가 있는 것을 확인하였다.
공서의 개념은 항상 변할 수밖에 없다. 사회의 법의식이 변하기 때문이다. 또한, 그 변화는 국내적 공서와 국제적 공서에 있어 차이가 있을 수밖에 없다. 따라서 그 변화를 인식하고 공서의 개념을 적용함에 있어서는 두 개념의 차이를 넘어서 활용영역에서의 차이도 고려하여야 할 것으로 보인다.
#공서양속(Public Order and Good Morals) #공서 규정(the Clause of Public Policy) #국내적 공서(Domestic Public Policy) #국제적 공서(International Public Policy(Ordre Public) #외국판결의 승인 · 집행(Recognition and Enforcement of the Foreign Judgment)

목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 민법상 공서에 관한 검토
Ⅲ. 국제사법 및 민사소송법상의 공서에 관한 검토
Ⅳ. 나가며- 논의의 정리
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  • 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결

    가. 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있음에 그치고 무효라고까지 볼 수

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  • 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결

    가. 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.

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  • 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다47517 판결

    [1] 재미교포인 원고가 한국 유학생인 피고를 상대로 피고의 폭행, 강간을 이유로 미국법원에 미화 합계 50,000달러를 초과하는 합리적 손해액의 배상을 구하는 손해배상청구소송을 제기하여 피고는 소장 및 20일 내에 답변서를 제출할 것과 답변서를 제출하지 않을 경우에는 원고가 법원에 위 소장에서 요구한 구제를 청구할 취지임을 명백히 밝힌

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  • 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776(본소), 2014다19783(반소) 판결

    [1] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기

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  • 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결

    [1] 국제재판관할을 결정할 때는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필

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  • 대법원 2004. 3. 25. 선고 2001다53349 판결

    [1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한

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  • 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다1284 판결

    [1] 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정

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  • 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결

    가. 외국중재판정의승인과집행에관한협약(1973.2.17. 조약 제471호, 이하 뉴욕협약이라고 한다) 제4조는 외국중재판정의 승인과 집행을 얻기 위하여 승인과 집행을 신청하는 당사자는 신청서에 (가) 정당하게 인증된 중재판정원본 또는 정당하게 증명된 그 등본, (나) 제2조에 규정된 합의의 원본 또는 정당하게 증명된 그 등본 및 공증된 이들

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  • 서울중앙지방법원 2007. 8. 30. 선고 2006가합53066 판결

    [1] 국제사법 제2조는 국제재판관할권 인정 기준에 관해 실질적 관련의 원칙을 받아들여 소송원인인 분쟁이 된 사안 또는 원·피고 등의 당사자가 법정지인 우리나라와 `실질적 관련’을 가지는 경우에 우리나라 법원에 국제재판관할권을 인정하고, 이러한 실질적 관련의 유무는 국제재판관할 배분의 이념과 합리적인 원칙에 따라 결정되어

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  • 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결

    [1] 민사집행법 제27조 제2항 제2호, 민사소송법 제217조 제3호에 의하면 외국법원의 확정판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니하여야 한다는 점이 외국판결의 승인 및 집행의 요건인바, 외국판결의 내용 자체가 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋

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  • 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결

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  • 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다207747 판결

    [1]민사소송법 제217조 제1항 제2호는 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인요건으로 `패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나 (공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정

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  • 서울가정법원 1990. 11. 28.자 89드73468 제2부심판

    대한민국 국민인 양자가 미합중국 국민인 양친을 만난 일 조차 없고 양친 역시 양자를 전혀 돌보지 아니하는 등 그들 사이에 실질적인 양친자관계가 전혀 존재하지 아니할 뿐 아니라 양자가 그 관계의 청산을 간절히 바라고 있는 이 사건에 있어서 섭외사법 제21조 제2항에 따른 그들 사이의 파양에 관한 준거법으

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  • 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결

    [1] 민법 제103조에서 정하는 `반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사

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  • 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22952 판결

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  • 서울지방법원 동부지원 1995. 2. 10. 선고 93가합19069 판결

    [1] 외국법원에서 선고된 판결이 우리 나라에서 승인되기 위하여는 먼저 그 판결이 확정되어 있어야 하는바, 이 경우의 확정이라 함은 그 판결을 한 외국의 절차에 있어 통상의 불복방법으로는 더이상 불복할 수 없는 상태를 의미하고, 무엇이 통상의 불복방법에 해당하는가는 당해 판결국법에 의하여 결정할 문제이다.

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  • 서울가정법원 1984. 2. 10.자 83드209 제1부심판

    부의 본국법인 필립핀공화국의 민법은 이혼을 금지하고 있는 것으로 해석되며 반정도 인정되지 아니하므로 결국부의 본국법인 필립핀공화국의 법률이 준거법으로 적용되어야 할 것이나 필립핀공화국의 이혼에 관한 위 법제도는 우리의 선량한 풍속이나 사회질서에 위반하는 것이라고 할 수 밖에 없어서 본건에서는 우리의 섭

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  • 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다52622 판결

    [1] 상대방과의 사이에 계약 체결의 행위를 하는 사람이 다른 사람 행세를 하여 그 타인의 이름을 사용하여 계약서 기타 계약에 관련된 서면 등이 작성되었다고 하더라도, 행위자와 상대방이 모두 행위자 자신이 계약의 당사자라고 이해한 경우, 또는 그렇지 아니하다고 하더라도 상대방의 입장에서 합리적으로 평가할 때 행위자 자신이 계약의 당사자가 된다고 보는 경우

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  • 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다11281 판결

    거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있고, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는 이를 주장할 이익이 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다. 따라서 반사회질서 법률행

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  • 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결

    형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본

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  • 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결

    위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가

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  • 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결

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  • 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결

    민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효

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  • 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결

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  • 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결

    [1] 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 관한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를

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  • 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결

    [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 `공정거래법’이라고 한다)은 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지되는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다(제23조 제1항 제4호). 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로

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  • 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결

    [다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러

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  • 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다275402 판결

    [1] 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항에 의한 감액의 대상이 된다.

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  • 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결

    위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으나, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 다만 위약벌 약정과 같은 사적 자치의

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  • 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결

    [1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게

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  • 대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051,1068 판결

    가. 동일 당사자 간의 동일 사건에 관하여 대한민국에서 판결이 확정된 후에 다시 외국에서 판결이 선고되어 확정되었다면 그 외국판결은 대한민국판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민사소송법 제203조 제3호에 정해진 외국판결의 승인요건을 흠결한 경우에 해당하므로 대한민국에서는 효력이 없다.

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  • 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722,91다8739(반소) 판결

    가. 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 종료한 변호사는 약정보수액 전액의 지급을 청구할 수 있다 할 것이지만 사건수임의 경위, 사건 처리의 경과와 난이도, 소송물가액, 승소로 인하여 당사자가 얻은 구체적 이익과 소속 변호사회보수규정 기타 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 그 약정보수액이

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  • 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44987 판결

    매매계약체결 당시에 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면, 비록 그 후 목적물이 범죄행위로 취득된 것을 알게 되었다고 하더라도, 계약의 이행을 구하는 것 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 사유만으로 당초의 매매계약에 기하여 목적물에 대한 소유권이전등기를 구하는

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  • 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다12115 판결

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이동진 비교사법 2006 .12

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