신주인수권부사채 발행의 무효 : 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결의 평석을 겸하여 :대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결의 평석을 겸하여

김태진

doi:10.24886/BLR.2018.9.32.3.99

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저자정보: 김태진 (고려대학교)

저널정보: 한국기업법학회 기업법연구 企業法硏究第32卷第3號 (通卷第74號)

발행연도: 2018.9

수록면: 99 - 147 (49page)

DOI: 10.24886/BLR.2018.9.32.3.99

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이 논문에서는 신주인수권부사채발행이 위법한 경우 상법상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 신주발행무효소송의 규정을 유추적용하여 신주인수권부사채발행무효의 소를 긍정한 최근 대법원의 판결(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결)을 평석하였다. 또한 이 판결의 분석을 통해 분리형 신주인수권부사채의 발행이 위법한 경우 어떠한 구제수단을 검토할 수 있는지를 종합적으로 검토하였다.
사채의 경우 상법에서 신주발행무효의 소를 준용하지 않고 있음을 보면 원래 입법의도는 사채는 거래안전을 위해 신주와 달리 일률적으로 발행무효를 다툴 수 없도록 한 것이 아닐까라는 의문을 제기할 수 있다. 그러나 주식과 사채의 중간영역인 신주인수권부사채나 전환사채의 경우 위법한 발행에 대해 일체 다툴 수 없다는 것은 불합리하다. 다만 사채 발행 자체에 대한 효력을 다투는 부분과 신주 발행과 유사한 부분을 나누어 그 효력을 다투는 방안을 검토할 수 있겠다.
현행 상법의 체계에서 볼 때 신주인수권부사채 발행이 위법하다면 일반 민사소송의 법리에 따른 사채발행무효확인 또는 부존재확인을 구하는 형태로 구성하고, 사채발행의 무효사유가 전환권이나 신주인수권의 부여 혹은 행사와 관련된 경우라면 전환사채나 신주인수권부사채에서 전환권을 행사하여 주식으로 전환되거나 신주인수권을 행사하여 주식이 발행된 경우로 한정하여 신주발행무효의 소를 유추적용하는 것이 더 타당했을 것이라 생각한다.
또한 전환사채나 신주인수권부사채에서 전환권을 행사하여 주식으로 전환되거나 신주인수권을 행사하여 주식이 발행되기 이전단계에서 그러한 권리행사를 저지하기 위해 전환권행사금지 가처분이나 신주인수권행사금지가처분 등의 가처분을 활용하는 방안 역시 고려할 수 있다. 특히 분리형 신주인수권부사채의 경우에는 신주인수권만을 독립적으로 사채발행의 조건으로 첨가함으로써 최대주주 등 제3자가 신주인수권을 사채권자로부터 취득하는 것이 가능한데 그 실질이 회사의 제3자에 대한 배정과 매우 유사하기 때문이다.
향후 분리형 신주인수권부사채의 문제점을 해결하기 위해서는 독립된 거래 객체가 될 수 있는 신주인수권을 지칭할 수 있는 개념(워런트)의 도입과 이에 대한 규제가 함께 논의되어야 한다. 자본시장법이라는 특별법이 아니라, 주식회사에 관한 가장 기본법인 상법에서 논의하는 것이 맞다.

This paper reviews the recent Korean Supreme Court decision (2015Da202919 dated December 10, 2015) in which the Court affirmed the possibility of claim to nullify issuance of a bond with warrant (“BW”), despite non-existence of express regulation thereof, by applying mutatis mutandis the Korean Commercial Code (“KCC”) provisions allowing a plaintiff to claim for nullifying issuance of new shares. The Court ruled that issuance of a BW can be nullified even if there is no specific provision in the KCC providing for nullification of BW if the BW was issued illegally, treating the case similarly as in the judicial precedent of the Supreme Court in 2004 that affirmed the possibility of claim to nullify issuance of convertible bonds (“CB”) against Samsung Electronics. This paper also discusses various remedies available if issuance of a BW turns out to be illegal other than nullifying the issuance of BW in its entirely.
Given that the KCC does not expressly apply the new share issuance nullification lawsuit provision to BW, it may raise a question as to whether the original intention behind the legislation was to prohibit nullification of any bonds including BW, as opposed to shares, in order to ensure legal stability of transactions involving bonds and protection of bondholders’ interests. However, it is unreasonable to completely block access to litigate the validity of issuance of BWs or CBs, which are hybrids of equity and debt. If such access is to be given, it is conceivable to differentiate lawsuit for nullifying the new share issuance elements by exercising equity-linked warrants from total issuance of a bond and treat them separately in litigating their validity.
In light of the current structure of the KCC, the author is of the opinion that if issuance of a BW is illegal, it would be more appropriate to litigate the validity or existence of the issuance pursuant to the general civil lawsuit principles under the Korean Civil Procedure Act. On the other hand, if the ground for the nullification relates to the conversion right or to granting or exercising of the warrants attached to the BW, then it would be more appropriate for the court to apply mutatis mutandis the lawsuit for nullifying issuance of new shares by only limiting the cases to the situations where new shares have been issued as a result of exercising the conversion right or warrants.
Further, in order to prevent a CB from being converted into shares or a warrant of a BW from being exercised for new shares, a preliminary injunction can be considered as an effective measure, alternatively. This is because, in case of detachable BWs, in particular, a third party can acquire the detached warrants separately from the bondholder under terms and conditions in issuing the new BWs, and such acquisition of detached warrants by third party - in particular, the existing largest shareholder - is very similar in substance to third party’s subscription for new shares of the company, which would result in dilution of other shareholders in terms of shareholding ratio and therefore is urgently concerned with serious distortion issue of corporate governance.
Although issuing detachable BWs is not allowed by private placement under the current the Financial Investment Services and Capital Market Act (the “Capital Market Act”), in order to resolve problems concerning detachable BWs, it is necessary to introduce and legislate in the KCC the new concept describing naked warrant (which means a transferable option certificate that gives the holder the right to purchase securities (stocks) from the issuing company at a specific price within a certain period in the future). Upon enactment of naked warrant, the warrant itself can be separately recognized under the KCC, and the proper level of regulation can be discussed in public. Consequential discussion should be reflected in the KCC, which is the primary law governing corporations, rather than the Capital Market Act, a special law comparatively.

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[1] 구 민사소송법 (2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제74조에서 규정하고 있는 소송의 목적물인 권리관계의 승계라 함은 소송물인 권리관계의 양도뿐만 아니라 당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상의 권리 이전을 널리 포함하는 것이므로, 신주발행무효의 소 계속중 그 원고 적격의 근거가
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[1] 상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런
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[1] 상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도, 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런
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[1] 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도
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[1] 신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 `법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행`을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 신주
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[1] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어,
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