국제건설계약에서 하자담보책임에 대한 비교법적 고찰

김세연; 우재형

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저자정보: 김세연 (법무법인(유) 율촌) 우재형 (법무법인(유) 율촌)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제20집 제3호(통권 제69호)

발행연도: 2018.9

수록면: 271 - 311 (41page)

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국제건설계약의 수급인이 목적물을 완공하였으나 목적물에 문제 내지 결함이 있는 경우, 이를 해결하는 가장 바람직하고 효율적인 방법은 목적물을 완공한 수급인 스스로가 문제나 결함을 해결하도록 하는 것이므로, 당사자들이 속한 국가의 법제가 서로 다른 국제건설계약에서는 수급인이 부담하는 의무의 내용을 계약에서 명확하게 규정하여 둘 필요성이 더 크다.
어떤 문제 내지 결함이 하자에 해당하는지에 대하여는 표준 계약조건은 물론이고, 실제로 체결되는 국제건설계약에서도 이를 정하여 두지 않는 경우가 대부분이어서, 이 문제는 당해 계약의 준거법에 따라 결정되는 경우가 많다. 또한 계약의 준거법에 따라 수급인이 부담하는 하자담보책임의 구체적인 성질상 하자담보책임으로 특정이행이 허용되는지, 하자담보책임이 무과실책임에 해당하는지가 달라질 수 있고, 채무불이행책임과의 관계, 하자담보책임의 존속기간, 수급인이 하자보수에 실패한 경우에 도급인이 취할 수 있는 조치 등이 달라질 수 있다.
이에 이 글은 국제건설계약의 하자담보책임을 둘러싼 위와 같은 여러 실무적인 문제들에 대하여 대한민국 법의 내용을 먼저 검토한 뒤, 영미법계 국가인 영국, 대륙법계 국가인 독일과 프랑스 및 일본 등의 법이 정하고 있는 내용을 비교하며 살펴보았다.
영미법계 국가의 경우 기본적으로 하자를 계약상 약정과 차이가 존재하는 상태로 파악하므로, 하자담보책임은 계약상 의무불이행으로 보고, 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에게 하자 보수에 관한 특정이행을 법적으로 강제하기 어렵다. 또한 명시적 규정이 없는 이상 하자담보책임을 묻기 위해서는 도급인이 수급인의 주의의무 위반을 입증하여야 하며, 하자담보책임기간은 ‘도급인이 수급인에게 하자보수를 요구할 수 있는 기간’이라는 의미 외에도 ‘수급인이 하자를 직접 보수할 수 있는 기간’이라는 특유한 의미를 가진다.
반면 대륙법계 국가의 경우, 구체적인 내용에 있어 일부 차이는 있으나 대체로 하자의 개념에는 주관적 하자뿐만 아니라 객관적 하자도 포함되는 것으로 보고, 도급인은 수급인을 상대로 하자 보수에 관한 특정이행을 법적으로 강제하는 것이 원칙적으로 허용되며, 이는 무과실책임이다. 하자담보책임기간과 관련하여, 영미법을 준거법으로 할 경우보다 그 의미가 낮을 수는 있겠으나, 하자통지기간은 ‘도급인이 하자담보책임에 대한 권리를 행사 내지 포기할 수 있는 기간’으로서 여전히 의미를 가지는 것으로 보인다.또한 국제건설계약에서 하자담보의 목적으로 흔히 독립적은행보증 형태로 발급되는 하자보증증권의 독립추상성 내지 무인성에 비추어 볼 때 하자보증증권이 발급된 상황에서 수급인이 그 증권에 따른 보증금의 지급을 방지할 수 있는 방법으로 어떠한 조치가 있는지에 대하여도 간단하게 살펴보았다.
국제건설계약을 체결하고 공사를 진행하는 당사자로서는 계약의 준거법 및 공사 현장이 있는 국가의 법률을 정확하게 파악하고 하자담보책임에 관하여 당사자에게 최대한 유리한 계약 조건을 설정하기 위한 노력이 필요할 것이다.

Where a contractor of an international construction contract completes construction work which is later revealed to have an issue or a flaw, the most efficient and recommended manner of handling this matter would be to have the contractor resolve the problem on its own. It is even more vital to clearly provide the details of the obligations borne by the contractor in an international construction contract where the parties are from different countries and operate under different legal systems.
It is common for the standard terms of the construction contract or the international construction contract executed between the parties to not stipulate a provision with respect to the type of problems or flaws that qualifies as a defect. Thus, this matter is frequently decided by the governing law of the contract. Given the nature of defects liability borne by the contractor, the governing law of the contract also determines, among others, (a) whether specific performance is allowed, (b) whether defects liability is strict liability, (c) the relationship between defects liability and contractual liability, (d) the period of defects liability, and (e) measures that may be taken by the employer in case the contractor fails to cure the relevant defects.
This Paper examines the laws of the Republic of Korea that pertain to various working-level issues involving defects liability in an international construction contract, such as those mentioned above. It then assesses the relevant laws of the United Kingdom (a common law country) and those of Germany, France, and Japan (civil law countries) in comparison.
In common law countries, a defect is generally considered to be a condition that differs from contractrual agreement. Therefore, defects liability is considered a breach of contract, and absent special circumstances, it is difficult for the employer to seek specific performance from the contractor as a legal remedy. Moreover, the burden is on the employer to establish the contractor’s breach of duty of care in order to hold the contractor liable for defects, unless the contract expressly provides otherwise. Finally, in addition to the meaning of defects liability period as ‘a period of time during which the employer may request the contractor to cure the defects,’ defects liability period also refers to ‘a period of time during which the contractor may cure the defects.’
In contrast, civil law countries generally consider defects as including objective defects as well as subjective defects, even though the specifics may vary by country. Furthermore, the employer is in principle allowed to seek specific performance from the contractor to cure the defects, which imposes strict liability on the contractor. Finally, while the defects liability period may have less legal significance in the civil law system than in the common law system, the period of notification of defect is still significant, as it refers to ‘the period of time during which the employer may exercise or waive its rights relating to defects liability.’
In consideration of the independent and non-causal nature of maintenance bonds that are issued in the form of independent bank guarantees for the purpose of covering defects liability in international construction contracts, this Paper also examines measures that a contractor could take in order to prevent payment under maintenance bonds once they are already issued.
A party that executes an international construction contract and performs construction is advised to provide due effort towards understanding the governing law of the contract as well as the laws of the country where the construction takes place, and prescribe contractual terms that are most favorable to that party.

#국제건설계약(international construction contract) #하자(defects) #하자담보책임(defects liability) #목적적합성 보장의무(fit for purpose) #하자보수증권(maintenance bond)

참고문헌 (26)

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[학술지(정기간행물)] - 곽민희 / 2011 / 建築受給人의 瑕疵擔保責任에 있어서 約定違反의 瑕疵 / 동아법학 (52) : 605 ~ 631

[단행본] - 곽윤직 / 2009 / 채권각론 / 박영사

[단행본] - 구욱서 / / 채권각칙(4)

[학술지(정기간행물)] - 김상만 / 2011 / 선박수출거래에서 환급보증(Refund Guarantee)의 특성과 문제점에 대한 연구 / 서울대학교 법학 52 (3) : 449 ~ 476

[단행본] - 김세연 / 2016 / 율촌판례연구 / 박영사

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