행정조달계약의 법적 성격 재조명에 따른 입법적 통제 방안 : 주계약자 관리 방식을 중심으로 :주계약자 관리 방식을 중심으로

홍성진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍성진 (대한건설정책연구원)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제19권 제1호

발행연도: 2018.2

수록면: 311 - 337 (27page)

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행정조달계약은 국가, 지방자치단체 등 행정주체가 공공의 필요에 따른 수요를 충족시키기 위하여 사인(私人)과 체결하는 공사·물품·용역 등의 계약으로서 계약체결의 주체, 내용, 방식의 특수성으로 인하여 공법상 계약으로 보아야 한다. 또한, 행정조달계약을 규율하고 있는 예규는 그 형식이 비록 행정규칙이나, “국가계약법” 및 “지방계약법”의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적인 사항을 정한 것으로서, 이는 상위법령과 결합하여 대외적 구속력이 인정되는 법령보충규칙으로 보아야 할 것이다. 이 경우 법률유보의 원칙 등 공법상 원리에 의하여 규율된다.
행정조달계약의 대상 가운데 공사 계약이 차지하는 비중은 약 30%로서 공사계약의 효율성·건전성 제고를 위한 통제가 매우 중요하다.
이를 위하여 2009년 정부는 주계약자 관리방식을 본격적으로 도입하였다. 동 제도는 건설하도급 및 기존 공동도급제도의 문제점을 해결하고, 중소건설기업 보호 및 대·중소기업 간 상생발전, 지역경제 활성화·고용 창출 등의 정책 수단으로 활용되는 등 공공복리의 향상에 기여하고 있다.
그런데 전체 공공공사 가운데 주계약자 관리방식으로 발주되는 공사는 약 1.1%에 불과하고, 입법적으로 포괄위임금지의 원칙, 적법절차의 원칙, 체계정당성 원리 위배 등 많은 문제점이 나타나고 있는바, 입법 통제가 필요하다.

#행정조달계약 #주계약자 관리방식 #건설공사 #입법통제 #포괄위임금지의 원칙 #적법절차의 원칙 #체계정당성 원리 #Government Procurement #Contracting with a Team Consisting of General Contractor & # Specialty Contractor #construction and subcontract #Parliamentary control #Prohibition of Comprehensive Mandate of Legislative Power #Due Process #unity and consistence of legal system

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대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정
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헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바59 전원재판부

가.오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조,
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헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125·290(병합) 결정

1.심판대상조항은 제재처분의 본질적인 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 직접 규정하고 있으므로, 제재처분의 본질적 내용을 하위 법령에 포괄적으로 위임하였다고 볼 수 없다. 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위들은 그 형태가 매우 다양하고 사회·경제적 환경에 따라 수시로 변화하므로, 행정입법을 통해 이를 구체적으로
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대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정

［1］ 지방재정법에 의하여 준용되는 `국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약
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헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 全員裁判部

가. 1. 공권력(公權力)의 행사(行使)가 법령(法令)을 제정(制定) 또는 개정(改正)하는 것과 같은 법규정립작용(法規定立作用)이고, 그로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 법령공포후(法令公布後) 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 자는 그 사유(事由)가 발생(發生)하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2007헌바101,140,2008헌바5,16,76,142,144,164,165(병합) 전원재판부

가. 판매회사제도의 도입취지 및 관련 규정을 종합하여 보면 이 사건 환매조항은 판매회사로 하여금 그 고유재산으로써 수익증권을 환매할 것을 정하고 있다고 전후 모순 없이 체계적으로 해석되므로, 명확성의 원칙에 반하지 않고, 비록 위탁회사가 신탁재산의 운용을 전담하고 판매회사는 이에 관여하지 않는다고 하더라도 판매회사의 업무 내용, 수익증권의
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005도591 판결

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대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763(본소), 2014다200770(반소) 판결

[1] 당사자 사이의 계약에서 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우, 채무불이행으로 인한 손해의 발생 및 확대에 채권자에게도 과실이 있더라도 민법 제398조 제2항에 따라 채권자의 과실을 비롯하여 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상 예정액을 감액할 수는 있을지언정 채권자의 과실을 들어 과실상계를 할
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대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지
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대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7727 판결

[1] 보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침은 노령수당의 지급대상자의 선정기준 및 지급수준 등에 관한 권한을 부여한 노인복지법 제13조 제2항, 같은법시행령 제17조, 제20조 제1항에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 全員裁判部

가. 공정거래법(公正去來法)은 고발(告發)에 대한 이해관계인(利害關係人)의 신청권(申請權)을 인정하는 규정(規定)을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 법해석상(法解釋上)으로도 공정거래위원회(公正去來委員會)의 고발권행사(告發權行使)가 청구인(請求人)의 신청(申請)이나 동의(同義) 등의 협력(協力)을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 아무런
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대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결

[1] 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 `국세징수법’이라 한다)과 개별 세법의 납세고지에 관한 규정들은 헌법상 적법절차의 원칙과 행정절차법의 기본 원리를 과세처분의 영역에도 그대로 받아들여, 과세관청으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능
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헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바40 전원재판부

가.정부투자기관이 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 입찰참가자격제한의 핵심적·본질적 요소라고 할 수 있는 자격제한기간을 특정하지 않은 채 단지 `일
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대법원 1985. 1. 22. 선고 84누647 판결

한국전력공사나 그 예하 서울화력발전소의 대표자가 한 입찰참가 자격을 제한하는 처분은 단지 그 대상자를 위 공사 등에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 그치는 것일뿐 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 기관의 권력적 행위가 아니어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.
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대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결

[다수의견] (가) 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한
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헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161,189(병합) 전원재판부

가. 이 사건 고시는 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적·구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적·추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하고, 나아가 이 사건 고시는 이 사건 모법
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대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결

[1] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항에 따라 입찰참가자격 제한기준을 정하고 있는 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2], 제3항 등은 비록 부령의 형식으로 되어 있으나 규정의
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홍성진

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