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저자정보
문채규 (부산대학교)
저널정보
부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第57卷 第4號(通卷 第90號)
발행연도
2016.11
수록면
107 - 140 (34page)

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배임죄의 주체에 관한 판례 이론을 분석한 결과 판례가 타인의 사무로 해석하는 경우는 기본적으로 두 가지 유형으로 드러났다. 양자 간에 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우와 타인의 재산 보전에 협력하는 경우가 그것이다. 그리고 타인의 재산 보전에 협력하는 경우는 다시 타인에게 귀속된 ‘타인 소유’의 재산(권)의 보전에 협력하는 경우와 타인의 사무와 공동하여서만 사무의 목적이 달성될 수 있는 경우로 나뉜다.
이들 중에서 첫 번째의 유형에 대하여 타인의 사무를 인정하는 데에는 타당하게도 이론이 없다. 두 번째의 유형 중에서도 ‘타인 소유’의 재산(권)의 보전에 협력하는 경우에 타인의 사무를 인정하는 태도도 역시 타당하다고 본다. 타인에게 귀속된 재산(권)은 당연히 타인이 보호․관리할 수 있는 권능을 갖는 것이고, 그 재산(권)의 보전에 협력하는 것은 사실상 타인 재산의 보호․관리에 해당하는 사무라 할 수 있기 때문이다. 즉, 타인 소유의 재산(권)을 법률의 규정이나 법률행위 또는 사실상의 신임관계에 근거하여 현실적으로 지배하면서 그 재산(권)의 보전에 협력하여야 하는 자는 실질적으로 타인의 재산을 보전하는 사무를 대행하는 것과 다를 바가 없기 때문이다.
반면에 두 번째의 유형 중에서 타인의 사무와 공동하여서만 사무의 목적이 달성될 수 있는 경우를 타인의 사무로 인정하는 것은 무리가 있다. 매도인의 등기협력의무는 사실 매수인이 소유권을 취득할 수 있도록 하는 매매계약상의 매도인의 전형적인 채무의 내용에 다름 아니다. 공법상 등기신청이 공동으로 이루어져야 한다고 하여 이러한 매도인의 의무의 성질 자체가 바뀌는 것은 아니다. 공동신청주의 하에서도 매도인은 등기신청에 필요한 자기의무를(등기이전에 필요한 매도인 측의 서류를 제공하거나 등기소에 출석하는 등의 의무) 이행하면 족하다는 사실에는 변함이 없다. 등기의 공동신청이라는 것은 등기관을 상대로 하는 등기신청 요건의 문제이지, 매도인이 매수인을 상대로 사무를 실행하는 방식이나 요건은 아니다. 공동신청의 방식은 매도인과 매수인이 제3자인 등기관에게 등기신청을 할 때에 공동으로 하여야 한다는 것일 뿐이고, 매도인이 매수인에게 매매계약상 이행해야 할 의무나 사무의 내용에 추가적으로 무엇을 더 요구하는 것이 아니다. 공동신청의 요구가 매수인과의 대내적인 관계에서 매도인의 사무의 성격에 어떤 변화를 줄 수 있는 요소가 아니라는 말이다. 따라서 판례 및 그에 찬성하는 입장이 부동산 매도인의 계약이행사무라는 전형적인 민사법상의 자기사무를 등기협력의무라는 관점을 등장시켜 타인의 사무에 포섭시키려는 논증은 문제가 있어 보인다. 뿐만 아니라 등기협력의무를 타인의 사무로 인정하는 것은 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 ‘타인의 재산’을 보호 또는 관리하는 데 있어야 한다 는 대법원의 한결같은 기본 입장과도 조화되기 어려운 측면이 있다.
#배임죄 #배임죄의 주체 #타인의 사무 #판례법리 #타인의 재산보전에 협력하는 자 #배임죄의 신임간계 #Untreue #Subjekt der Untreue #Fürsorgepflicht auf Grund des Treueverhältnisses #Treubruch #Treubruchsgedanke #Rechtsprechungslehre

목차

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 배임죄의 주체에 관한 최근의 판례 동향
Ⅲ. 배임죄의 주체에 관한 판례 법리의 분석
Ⅳ. 배임죄의 주체에 관한 판례 법리의 검토
Ⅴ. 맺는 말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (27)

참고문헌 신청
[학술지(정기간행물)] - 권오걸 / 2011 / 동산의 이중매매와 배임죄 - 부동산 이중매매와의 비교를 통해서 - / 비교형사법연구 13 (2) : 401 ~ 426 dbpia [학술지(정기간행물)] - 김종덕 / 2009 / 배임죄 주체의 해석상 몇 가지 문제 / 저스티스 dbpia [학술지(정기간행물)] - 김종덕 / 2007 / 채권양도와 재산범죄의 성립 / 법학연구 (26) : 289 ~ 312 dbpia [학술지(정기간행물)] - 류전철 / 2011 / 배임죄와 사기죄의 경합관계 / 형사판례연구 19 : 210 ~ 235 dbpia [학술지(정기간행물)] - 文亨涉 / 2002 / 背任罪의 本質과 主體의 範圍 / 법조 51 (1) : 5 ~ 41 dbpia

이 논문과 연관된 판례 (35)

  • 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결

    [1] 배임죄에 있어서 `타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으

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  • 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결

    [1] 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할

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  • 대법원 2008. 3. 13. 선고 2008도373 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 `타인의 사무를 처리하는 자’란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하

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  • 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16385 판결

    [1] 회원 가입 시에 일정 금액을 예탁하였다가 탈퇴 등의 경우에 예탁금을 반환받는 이른바 예탁금 회원제로 운영되는 골프장의 회원권을 다른 채무에 대한 담보 목적으로 양도한 경우, 회원권은 양도인과 양수인 사이에서는 동일성을 유지한 채 양도인으로부터 양수인에게 이전하고, 양도인은 양수인에게 귀속된 회원권을 보전하기 위하여 채무자인 골프장 운

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  • 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결

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  • 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결

    배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으

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  • 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결

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  • 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도3534 판결

    [1] 배임죄의 주체로서 `타인의 사무를 처리하는 자`란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 나아가 업무상 배임죄에서 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지

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  • 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결

    배임죄에서 “타인의 사무처리”로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고, 단순히 타인에 대하여 채무를 부담함에 불과한 경우에는 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무처리에 해당한다 할 수는 없다.

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  • 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1598 판결

    [1] 고객이 증권회사와 체결하는 매매거래 계좌설정 계약은 고객과 증권회사 간의 계속적인 거래관계에 적용될 기본관계에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그에 의하여 바로 매매거래에 관한 위탁계약이 이루어지는 것이 아니고, 매매거래 계좌설정 계약을 토대로 하여 고객이 매수주문을 할 때 비로소 매매거래에 관한 위탁이 이루어진다.

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  • 대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결

    배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로, 배임죄의 성립에 있어 행위자가 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음을 요하지 아니한다.

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  • 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결

    [1] 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다.

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  • 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

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  • 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를

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  • 대법원 1981. 8. 20. 선고 80도1176 판결

    1. 다방영업 허가를 사실상 양도하는 사례가 허다하여 다방영업 허가는 거래의 대상으로서 재산적 가치가 있다.

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  • 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결

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  • 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결

    [1] 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.

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  • 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결

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  • 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도6676 판결

    [1] 발명진흥법 제2조는 `직무발명’이란 종업원, 법인의 임원 또는 공무원(이하 `종업원 등’이라 한다)이 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체(이하 `사용자 등’이라 한다)의 업무 범위에 속하고 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명을 말한다고 규정하면서, 제10조 제3항에서 “직무발명

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  • 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결

    음식점 임대차계약에 의한 임차인의 지위를 양도한 자는 양도사실을 임대인에게 통지하고 양수인이 갖는 임차인의 지위를 상실하지 않게 할 의무가 있다고 하여도, 이러한 임무는 임차권 양도인으로서 부담하는 채무로서 양도인 자신의 의무일 뿐이지 자기의 사무임과 동시에 양수인의 권리취득을 위한 사무의 일부를 이룬다고 볼 수 없으므로 양도인을 배임죄의

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  • 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결

    [1] 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.

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  • 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결

    근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를

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  • 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고

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  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결

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  • 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도4976 판결

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  • 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. (나) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해

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  • 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결

    점포임차권양도계약을 체결한 후 계약금과 중도금까지 지급받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 양수인에게 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 위 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니하여 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로 비록 양도인이 위 임차권을 2중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.

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  • 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결

    배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 `타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만

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  • 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결

    가. 본건 건물들은 피고인들이 공소외(갑)과의 건축도급계약에 의하여 피고인들이 각기 자기의 비용을 투입하고 자재를 구입하여 시공하던 것으로 공소외(갑)이 발행교부한 약속어음의 부도등 자금부족으로 건축공사가 중단되었다가 그 부지를 피고인들이 공소외(을)로부터 매수한 후에 자기들의 비용과 책임으로 잔여공사를 실시하여 완성하였고, 공사도중에나 준

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  • 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결

    명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 `부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소

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  • 대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 판결

    1. 증인이 법정에서 이 건으로 검찰, 경찰에서 진술한 내용이 틀림없다는 증언을 하고 있을 뿐인 경우에는 위 진술만으로는 동인에 대한 검찰 또는 경찰에서 작성한 진술조서의 진정성립을 인정하기 부족하다.

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  • 대법원 1993. 9. 10. 선고 92도3199 판결

    구 증권거래법(1991.12.31. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것) 제 208조 제3호에 의하여 처벌되는 위 법 제107조 제1항의 위반행위는 위 법문의 내용과 제한적인 일임매매거래만을 인정하는 취지에 비추어 볼 때, 증권회사가 고객으로부터 매매거래의 위탁을 받음에 있어서 유가증권의 수량, 가격

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  • 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도698 판결

    피고인이 피해자에 대한 채무변제로서 공소외 갑에 대한 임대보증금 수령채권 200만 원을 양도하고 그 대항요건까지 구비하여 주었다면 그 후 피고인과 공소외 갑이 위 임대보증금을 감액하기로 약정하고 그 잔액보증금 마저 수령하였다 하더라도 위 채권양도는 여전히 유효한 것이라 할 것이고 피해자의 위 채권이 그에 따라 소멸하는 것은 아니라 할 것이

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  • 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1408 판결

    [1] 이른바 보통예금은 은행 등 법률이 정하는 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치 계약으로서, 그 예금계좌에 입금된 금전의 소유권은 금융기관에 이전되고, 예금주는 그 예금계좌를 통한 예금반환채권을 취득하는 것이므로, 금융기관의 임직원은 예금주로부터 예금계좌를 통한 적법한 예금반환 청구가 있으면 이에 응할 의무가 있을 뿐 예금주와의

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  • 대법원 1990. 5. 8. 선고 89도1524 판결

    가. 배임죄에 있어서 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, 여기에서 "타인의 사무를 처리하는 자"라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우를 말하는 바, 피고인 갑으로부터 사위인 피고인 을을 소개받은 피해자가 을과 사이에 피해자소유 토지에 대한 매매계

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배임죄의 불법과 치역(値域) : 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체판결
송희식 한양법학 2011 .08
배임죄 주체의 해석상 몇 가지 문제
김종덕 저스티스 2009 .08
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이정원 법학연구 2011 .12
경합범의 일부상소에 있어서 상소심의 파기범위
문채규 법학연구 2007 .08
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문채규 법학연구 2012 .11

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