동성혼의 법제화에 관한 고찰

김선화

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선화 (국회입법조사처)

저널정보: 이화여자대학교 젠더법학연구소 이화젠더법학 이화젠더법학 제7권 제3호

발행연도: 2015.12

수록면: 31 - 63 (33page)

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동성혼의 문제는 「헌법」에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 혼인, 사회적 소수자에 대한 법적인 이해, 평등권에 대한 이해와 모두 맞닿아 있는 문제이다. 이 문제는 오랫동안 형성되어 온 사회적 통념에 대한 도전이며 우리 국가사회 구성원에 던져진 인권에 관한 심도 있는 질문이기도 하다.
「헌법」상 양성의 평등이라는 문구의 해석을 어떻게 하는가에 따라 이를 동성혼을 불허하는 근거로 제시하기도 하지만, 이는 전통적 사회에서 가정이 성차별적인 제도가 많았던 점을 평등하게 하고자 하는 것이지 동성혼을 불허할 목적으로 제정된 것으로 보기는 어렵다. 오히려 새로운 사회질서에 걸맞은 혼인제도를 마련하고자 하는 의지로 해석해야 할 것이다.
또한 동성간의 혼인 선례가 없고 낯선 형태라는 점은 있지만, 그렇다고 해서 법률에서 이를 적극적으로 금하고 있다고 보기도 어렵다. 모든 국민은 스스로의 운명을 정할 자유가 있으며, 혼인의 자유가 있고, 다른 사람에게 고통을 주는 것이 아닌 한 자신의 배우자를 선택할 자유가 있으며, 자신의 성향을 존중받을 수 있어야 한다. 혼인의 여부와 내용의 형성은 인간의 가장 기본적인 사생활과 행복을 정하는 문제이기 때문이다.
동성혼의 문제가 우리나라에서도 사회적으로 크게 여러 차례 이슈가 되었음에도 불구하고 2015년이 저물어가는 지금까지 입법부에서 논의되거나 발의된 적도 없다는 것은 좀 생각해볼 문제이다. 논의 중에 폐기되었다거나 한 것이 아니라, 아예 발의된 법안 자체가 하나도 없다는 것은 입법부의 인권인식 수준과 국민대표성에도 문제가 있다고 추정해볼 여지도 준다.
이미 세계의 많은 국가들이 심지어 가톨릭 국가에서조차 동성혼을 인정하는 경향을 보이고 있음을 볼 수 있다. 동성혼이 주는 사회적 파장을 생각하여 등록된 동반자관계나 시민연합과 같은 대체제도를 고려해 볼 수도 있지만, 결국 그러한 제도를 택했던 국가들도 동성혼으로 변경하고 있는 점을 감안한다면, 동성혼을 인정하는 것이 헌법 원칙에도 부합하고 기본권 보장에도 유리하다는 것을 짐작할 수 있다. 우리의 경우, 「민법」의 혼인 규정을 개정하는 정도만으로도 상당한 정도의 변화가 이루어질 수 있을 것이므로 입법자들의 전향적인 검토가 필요하다.

The same-sex marriage issue is related to the human dignity, right to pursuit of the happiness, right to decide his/her own destiny, privacy, protection of the equality of the constitution. It also meets the understanding of the human right, the level of our social conscience to protect the minority.
Our Constitution regulates that the marriage and the family life should be on the basis of the equality of the both sexes. Some interpret it that the marriage is the matter between man and woman in our constitution. However, the intention of the constitution is to correct the traditional marriage and family life discriminating the women. There is no evidence of the intention to prevent the same-sex marriage.
In addition, there are no clear statements to prevent the same-sex marriage. As we did not know the idea of the same-sex marriage before, there was no legal prevention of the same-sex marriage. There is objection against the same-sex marriage for the reason of the religious belief or the social confusion of the marriage of inability of childbearing. But our constitutional order does not allow people to enforce their own religious beliefs to the others. There are lots of marriage of no childbearing already. The freedom of marriage is guaranteed for all the people to choose the spouse as far as it does not encroach the others’ marriage relations.
The same-sex marriage has been issued several times in our society, but is has never been discussed in the National Assembly.
But there are more than 20 countries legalized the same-sex marriage including the Catholic dominant nations. There are suggestions to prepare the alternate systems such as the civil union or the registered partnerships. But lots of the nations transformed these alternatives to the marriage. The legalization of the same-sex marriage would strengthen the constitutional protection of human rights.
We may consider to revise the Civil Act and related laws to admit the same-sex marriage clearly. The legislators have obligation to protect the human rights without neglecting the minorities.

#동성혼 #혼인의 자유 #행복추구권 #사생활의 자유 #평등권 #same-sex marriage #pursuit of the happiness #protection of the equality #freedom of marriage #privacy

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[학술지(정기간행물)] - 김문현 / 2006 / 평등에 관한 헌법재판소판례의 다단계 위헌심사기준에 대한 평가-미연방대법원판례 및 관련이론을 바탕으로- / 미국헌법연구 17 (2) : 97 ~ 134

[학술지(정기간행물)] - 김민중 / 2002 / 동성혼-스칸디나비아국가의 입법례 / 법조

[학술대회논문] - 김지혜 / 2013 / 동성혼과 평등권 심사기준-미국 연방대법원 결혼보호법 위헌판결을 중심으로 / 제129회 헌법실무연구회 월례발표회

[학술지(정기간행물)] - 김지혜 / 2013 / 성적지향에 대한 평등권 심사기준과 배제금지원칙 ― 미국 소수자 평등보호 법리의 한국적 함의 ― / 헌법학연구 19 (3) : 199 ~ 234

[학술지(정기간행물)] - 김병록 / 2009 / 동성결혼의 헌법문제 / 동아법학 (43) : 1 ~ 27

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[1] 사실혼이 성립하기 위하여는, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있어야 하는 것인바, 이러한 혼인의 의사라 함은 사회적·실질적으로 부부로서의 공동생활을 영위할 의사를 말하고, 당사자 사이에 혼인의 의사가 있다고 함은 쌍방 간에 혼인 의
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헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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[1] [다수의견] 성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환이 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재
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헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부

재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部

가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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