동성혼인과 평등보호 : U.S. v. Windsor 판결의 헌법적 의의를 중심으로 :U.S. v. Windsor 판결의 헌법적 의의를 중심으로

허순철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허순철 (경남대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제15권 제4호

발행연도: 2014.11

수록면: 63 - 94 (32page)

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최근에 우리나라에서도 영화감독과 배급사 대표가 공개적으로 동성 결혼식을 올려 사회적으로 주목을 받았다. 그런데 우리 헌법은 제36조 제1항에서 “혼인과 가족생활은 …양성의 평등을 기초로 성립되고 …”라고 규정하고 있으므로, 지금까지 판례와 학설은 대체로 동성혼인이 허용되지 않는다고 보아왔다. 따라서 혼인의 평등을 강조하는 동조항은 동성혼인을 부정하는 근거가 된다는 점에서 동성커플들에게는 역설적인 규정이다.그런데 우리 헌법 제11조는 평등권을 보장하고 있으므로, 동성혼인을 부정하는 것이 동조에 위반되는 것은 아닌지를 논의하는 것이 필요한 시점이 되었다. 그런 의미에서 미국연방대법원의 U.S. v. Windsor 판결을 살펴보는 것은 우리에게 도움이 된다고 할 것이다.
Windsor 사건에서 문제가 된 혼인수호법은 혼인을 “한 명의 남성과 한 명의 여성”의 결합으로 규정하고 있었기 때문에 피상고인인 윈저는 상속세의 면제를 받을 수 없었다. 이 사건의 다수의견을 집필한 케네디 대법관은 혼인수호법이 뉴욕주가 보호하려는 사람들에게 해를 줌으로써 평등보호의 원칙을 위반하고 있다고 하였다. 이러한 Windsor 판결의 의미에 관해서는 학자마다 다양한 해석을 제시하고 있지만 몇 가지 측면에서 그 의미를 찾을 수 있다고 본다.
첫째, Windsor 판결은 혼인을 남녀의 결합으로 보던 기존의 견해와 달리 “두 사람 사이의 내밀한 관계에 지대한 영향을 미치는 법적 승인이며, 두 사람의 관계는 그 사회의 모든 다른 혼인과 마찬가지로 존엄한 가치가 있다고 주가 인정하는 지위”임을 인정하였다. 둘째, 케네디 대법관이 혼인의 자유라는 명시적인 표현을 사용한 것은 아니지만, 뉴욕주는 동성커플들에게 “혼인한 남자와 여자의 지위와 동등한 지위와 존엄”을 갖도록 하였다는 점에서 동성혼인을 혼인의 자유라는 측면에서 이해할 수 있다. 셋째, 혼인수호법은 주의 권한에 의해 적법하게 동성혼인을 한 사람들을 차별취급하고 있으며, 이들을 비하하고 해하려는 목적을 정당화할 수 없으므로 위헌이다. 넷째, 혼인을 규율하는 권한은 전통적으로 주에 속하였으므로 연방법률인 혼인수호법은 연방주의에 반한다. 그러나 연방주의에 의하게 되면 동성혼인의 허용 여부가 주에게 맡겨짐으로써 불평등한 결과를 야기하게 된다.
동성애에 대한 미국법의 태도는 변태성행위에 대한 형사처벌 단계에서 출발하여 이제는 동성커플을 이성커플에 비해 차별취급하는 것은 위헌이라는 단계까지 왔다. 이제 남은 것은 동성혼인을 부인하는 주의 법이 연방헌법에 위반되는지의 여부이다. 그런 의미에서 동성혼인은 개인의 존엄과 자유 그리고 법의 평등보호라는 헌법적인 관점에서 두 사람 사이의 사랑과 헌신을 기반으로 한 인간과 인간의 관계로 이해되어야 할 것이다.

Recently, an open wedding of a same-sex couple, a movie director and a CEO at a film distribution company, drew public attention in Korea. Until now, in Korea, the courts and the scholars have generally conceded that same-sex marriage is not allowed since the first clause of Article 36 of the Constitution of the Republic of Korea provides that “[m]arriage and family life shall be entered into … on the basis of … equality of the sexes ….” Therefore, the clause emphasizing equality of marriage seems a paradox to same-sex couples in that it is also a basis not to permit same-sex marriage to them. However, it seems proper to discuss whether denying same-sex marriage violates Article 11 of the Korean Constituion guaranting equal protection under law. In that sense, it is helpful for us to review U.S. v. Windsor of the U.S. Supreme Court.
In that case, Windsor was denied benefit of estate tax exemption because the Defense of Marriage Act (DOMA), which was challenged, defined marriage as a union between “one man and one woman.” Justice Kennedy, who delivered the opinion of the Court, ruled that DOMA violated the principle of equal protection by injuring the peple whom the New York state intended to protect. Despite scholars have presented many different understandings about the case, we may find out a few meanings.
First, the Windsor Court conceded that “[t]his status is a far-reaching legal acknowledgment of the intimate relationship between two people, a relationship deemed by the State worthy of dignity in the community equal with all other marriages,” giving up the traditional view that marriage is a union of one man and one woman. Second, Justice Kennedy did not use the expression, “right to marry.” However, we may see this case as a right to marry case in that New York gave “the same status and dignity as that of a man and woman in lawful marriage” to same-sex couples. Third, DOMA is unconstitutional because DOMA discriminated the same-sex couples who were legitimately married by the State and its desire to demean and injure them could not justify disparaing treatment to them. Fourth, DOMA was unconstitutional since the power to define and regulate marriage has been exclusively belonged to the States. But the principle of federalism results in a unequal consequences because whether or not to allow same-sex marriage varies from state to state.
The U.S. law’s attitudes towards homosexuality started from the first phase punishing sodomy acts, and now it arrived at the fourth phase that it is unconstitutional to discriminate against same-sex couples. The one thing that is left to the Court is to decide whether state laws disallowing same-sex marriage are unconstitutional. In that sense, we should think that same-sex marriage is a human relationship between two persons on the basis of love and dedication through the constitutional perspectives such as human dignity, liberty and equal protection of law.

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참고문헌 (19)

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1. [학술지(정기간행물)] - Baude, William / 2013 / Interstate Recognition Of Same-Sex Marriage After Windsor / N.Y.U.J.L. & Liberty 8 : 150 ~

2. [학술지(정기간행물)] - Ben-Asher, Noa / 2014 / Conferring Dignity: The Metamorphosis Of The Legal Homosexuals / Harv. J. L. & Gender 37 : 243 ~

3. [학술지(정기간행물)] - Bower, Chris / 2014 / Comment, Juggling Rights And Utility: A Legal And Philosophical Framework For Analyzing Same-Sex Marriage In The Wake Of United States v. Windsor / Cal. L. Rev 102 : 971 ~

4. [학술지(정기간행물)] - Carpenter, Dale / 2013 / Windsor Products: Equal Protection From Animus / Sup. Ct. Rev 2013 : 183 ~

5. [학술지(정기간행물)] - Dubler, Ariela R. / 2010 / Sexing Skinner: History And The Politics Of The Right To Marry / Colum. L. Rev 110 : 1348 ~

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