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저자정보
남하균 (울산대학교)
저널정보
행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第43號
발행연도
2015.11
수록면
139 - 166 (28page)

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행정처분의 근거법률 자체가 과연 헌법에 합치할까 여부까지는 의심하지 않는 것이 통상적인 국민의 태도일 것이다. 하지만 현행법과 판례는 나중에 그 위헌결정이 있더라도 법률의 합헌성을 신뢰하고 처분의 효력을 다투지 않았던 국민이 구제받을 길을 전면 봉쇄한다. 이것은 자신에게 불이익을 과하는 처분이 있으면 일단 불복하고 보라는 신호를 보내는 것이기도 하다.
본 연구는 이러한 문제의식 위에 그 해결책을 모색하는 기초 작업으로서 국민에게 기대가능한 수준의 불복기회를 보장하기 위한 체제를 일반적으로 구성해보았다. 불복의 기초를 이루는 주관적 요소로는 불복의 실체적 요소로서 처분이 자신의 이익을 침해한다는 점과 그 처분이 위법하다는 점에 대한 인식, 그리고 불복의 방법과 절차에 대한 인식이 있다. 이러한 인식이 없는 상태에서 불복기회가 마감된다면 당사자는 자신의 절차적 권리를 충분히 보장받았다고 할 수 없을 것이다. 현행법은 처분의 불복 기산점을 처분의 인식이 있은 때로 설정할 뿐 처분의 위법성 인식 계기에 대해서는 아무런 배려를 하지 않고 있다. 처분의 인식만 있더라도 해당 규범의 내용 및 성질에 따라, 또는 처분의 법적ㆍ사실적 기초가 상대방에게 알려지는 행정절차과정 속에서 그 위법성 인식도 상당 부분 함께 이루어질 것으로 기대할 수 있다. 반면 법규범의 의미는 누구에게나 명확하게 인식될 수 있는 것이 아니므로 판결에 의해 비로소 처분의 위법성이 밝혀지더라도 그때는 이미 당사자가 불복기간을 지나쳤을 수 있다. 이러한 문제구조를 극명하게 담고 있는 것이 바로 처분의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우이다. 대법원은 이 경우 추후보완을 통한 제소를 허용하지 않았으나, 처분의 적법성을 확보할 국가기관의 책임과 국민의 피동적 처지를 고려할 때, 법률의 합헌성에 대한 신뢰에 따라 처분에 승복했던 당사자에게 그 책임을 돌릴 것인지는 의문이다. 당사자의 책임 때문이 아니라 공익 또는 법적안정성의 관점에서 당사자의 이익구제기회를 차단하는 것이라면, 그에 상응하는 공익의 내용과 가치를 구체적으로 제시하고 그 합당성에 대한 검토와 논증을 거쳐야 할 것이다.
다음으로, 처분 위법성의 인식 요소를 입법에 반영하는 방식으로 제소기간의 기산점을 ‘행정처분의 위법임을 안 날’로 바꾼 1955년 행정소송법 개정의 경험을 살펴보았다. 당대의 법률가 엄상섭이 형법전의 제정 경험을 바탕으로 이 개정을 주도한 것으로 보인다. 그러나 소원법의 개정 없이 이러한 구상이 재판실무에서 실현될 기회는 거의 없었고 이론적 관심의 대상도 되지 못하였다. 어떤 입법례에서도 찾기 힘든 독창적인 시도였던 이 기획은 30년간 시행되면서도 실제 법의식에 흔적을 남기는 데 실패하였으나, 오히려 법률에 대한 위헌심사가 활성화된 오늘날 더 실천적 의미를 가지게 되었고, 공권력행사에 대한 국민의 불복기회를 보장하기 위해 빼놓을 수 없는 요소로서 처분 위법성의 인식이라는 화두를 던지고 있다.
#처분의 위법성 인식 #재판청구권과 기대가능성 #제소기간의 추후보완 #기산점 #1955년 개정 행정소송법 #엄상섭 #recognition of the illegality of agency action #reasonable remedy #reckoning of the period of civil action #subsequent completion #Administrative Litigation Act 1955 #lawyer Om Sang-Sub

목차

국문초록
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 불복의 기대가능성과 처분 위법성의 인식
Ⅲ. 위법성 인식 요구의 입법화 - 1955년 개정 행정소송법의 고찰
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
〈Abstract〉

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    가. 민사소송법 제160조 소정의 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유라고 함은 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말하는 것이다.

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    [1] 헌법재판소에 의하여 면직처분의 근거가 된 법률 규정이 위헌으로 결정되어 위헌결정의 소급효로 인하여 면직처분이 당연무효가 되고 그 면직처분이 불법행위에 해당되는 경우라도, 그 손해배상청구권은 위헌결정이 있기 전까지는 법률 규정의 존재라는 법률상 장애로 인하여 행사할 수 없었다고 보아야 할 것이므로 소멸시효의 기산점은 위헌결정일로부터

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  • 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결

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  • 대법원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결

    법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사

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    가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은, 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와

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    가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와

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  • 대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결

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    가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된

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  • 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007두20997 판결

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    가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은

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  • 대법원 2002. 12. 24. 선고 2001두6111 판결

    헌법재판소의 위헌결정의 효력은, 그 위헌결정의 기초인 위헌제청이 된 이른바 `당해사건` 또는 동종의 위헌제청신청이 있었던 이른바 `동종사건`은 물론이고, 따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 위헌결정 당시 법원에 계속중인 이른바 `병행사건`에도 미치는 것이므로, 구 개발이익환

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  • 서울고등법원 2007. 8. 28. 선고 2006누31664 판결

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    [1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 `손해 및 가해자를 안 날`이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할

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  • 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결

    [1] 콘도분양용 모델하우스는 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로 위 모델하우스의 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 취급한 과세처분은 위법하고, 이는 신고한 가설건축물의 존치기간 만료시까지 존치

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    국가공무원법 80조 5항 및 공무원임용령 35조의 규정등에 의하면, 징계처분을 받은 자는 그 집행이 종료된 후에도 일정한 기간동안 그 승진 임용의 제한을 받게 되어 있어 이러한 불이익을 제거하기 위하여는 행정소송으로서 다툴 수 밖에 없을 것이므로 원고는 그 징계기간의 만료와 집행이 종료된 여부에 불구하

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  • 대법원 1964. 3. 31. 선고 63누158 판결

    가. 공동명의로 하천부근 공작물 신축허가를 받은 경우 그 하천에 관한 점용허가처분의 취소소송은 필요적 공동소송이다.

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  • 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결

    가. 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다.

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  • 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결

    가. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립

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