과잉금지원칙의 논증구조 : 침해의 최소성 원칙을 중심으로 :침해의 최소성 원칙을 중심으로

이재홍

doi:10.29305/tj.2017.12.63.75

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재홍 (헌법재판소)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제163호

발행연도: 2017.12

수록면: 75 - 131 (57page)

DOI: 10.29305/tj.2017.12.63.75

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2020

캐나다 연방대법원의 과잉금지원칙 적용에 관한 연구 : 법률의 위헌 여부 판단을 위한 Oakes 심사의 논증구조와 적용강도를 중심으로

이재홍 법학과 2020.01 학위논문

2017

과잉금지원칙의 논증구조 : 침해의 최소성 원칙을 중심으로

이재홍 저스티스 2017.12 학술저널

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이 논문은 침해의 최소성 원칙의 구체적인 내용이 무엇인지를 밝힘으로써 과잉금지원칙 전체의 논증구조를 살펴보는 것을 목적으로 한다. 침해의 최소성 원칙 판단은 ① 입법대안이 존재하는지, ② 입법대안이 입법목적 달성을 위해 심판대상조항 보다 더 많은 대가를 치를 것을 요구하지는 않는지, ③ 입법대안이 심판대상조항만큼 입법목적을 달성하는지, ④ 입법대안이 심판대상조항보다 기본권을 더 적게 제한하는지의 4단계로 구성된다. 이와같이 침해의 최소성 원칙은 입법대안을 입법목적 달성의 측면과 기본권 제한 정도의 측면에서 심판대상조항과 두 차례 비교함으로써, 당해 입법대안이 심판대상조항을 위헌으로 만들 수 있는 것인지를 검증하는 내용이다. 따라서 심판대상조항에 의한 구체적인 기본권 제한 정도가 심판대상조항이 추구하는 입법목적의 중요성에 비추어 헌법상 정당화되는지를 검증하는 내용의 법익의 균형성 원칙과 비교의 대상, 방법, 횟수에 있어 분명하게 구별된다. 과잉금지원칙이란 기본권 제한이 과잉한지 여부를 가리는 것이므로 과잉금지심사의 논증의 중심은 법익의 균형성 원칙이 되어야 한다. 그러나 우리 헌법재판소의 주류적 선례는 침해의 최소성 원칙 부분에 대부분의 논증을 집중하는 독특한 구조를 취하고 있다. 우리의 주류적 선례는 침해의 최소성 부분에서 침해의 최소성 원칙의 고유한 논증내용과 법익의 균형성 원칙의 고유한 논증내용을 함께 판단한다. 그 결과 법익의 균형성 원칙 부분은 실질적인 내용이 없는 경우가 많다. 뿐만 아니라 침해의 최소성 원칙의 내용을 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 것’으로 변형하거나, 아무런 입법대안을 제시하지 않고 침해의 최소성 원칙을 논증하기도 한다. 이와 같은 논증방식은 침해의 최소성 원칙도 법익의 균형성 원칙도 제대로 논증할 수 없게 만들뿐 아니라, 경우에 따라서는 심판대상조항을 위헌으로 만들 수 없는 입법대안을 근거로 위헌의 결론을 도출할 위험을 초래한다. 따라서 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙의 고유한 논증내용을 명확히 구별하고 각각을 충실하게 사용하여야 한다. 이렇게 할 경우 침해의 최소성 원칙은 비교적 쉽게 통과할 수 있는 심사척도가 된다. 이에 더하여 침해의 최소성 원칙의 심사강도를 완화하거나 강화함으로써 사안의 특성에 맞는 탄력적 사안해결도 이룰 수 있다.

This article tries to clarify the exact meaning of the third component of the proportionality test, minimal impairment. Minimal impairment is composed of four step analysis; ① whether there is an alternative, ② whether the alternative consumes more resources to achieve legislative purpose than the statute in question does, ③ whether the alternative achieves as much legislative purpose as the statute being reviewed, ④ whether the alternative limits less constitutional rights than the statute in question. Minimal impairment investigates whether an alternative can render the statute unconstitutional by comparing it to the statute in terms of legislative purpose and limitation of constitutional rights. On the other hand, the forth step of the proportionality test, proportionality stricto sensu(balancing) compares the specific degree of limit on constitutional rights and the importance of legislative purpose. The minimal impairment and proportionality stricto sensu are totally different as of the object, number and manner of comparison. As the proportionality test aims to determine whether the limitation on the constitutional right is excessive, proportionality stricto sensu needs to be the heart and soul of the proportionality test. However, most of decisions of Constitutional Court of Korea(CCK) have focused on minimal impairment instead of proportionality stricto sensu. This is because CCK conducts a minimal impairment test and a balancing test altogether under the name of minimal impairment. This tendency leads to the arbitrary transformation of the minimal impairment test, the void of proportionality stricto sensu, and even to not mentioning any alternative in the course of the long analysis of the minimal impairment test. This confusion of minimal impairment with proportionality stricto sensu ushers in the danger of misjudgement of unconstitutionality. A clear distinction between the third and fourth step of proportionality test is highly important. Though we draw a strict and clear line between minimal impairment and proportionality stricto sensu, the proportionality test can still keep its flexibility to solve various kinds of cases, because the stringency of the minimal test can be weaken and proportionality stricto sensu can hold value oriented arguments.

#침해의 최소성 #과잉금지원칙 #심사척도 #심사강도 #입법대안 #캐나다 연방대법원 #Oakes test #Minimal impairment #Proportionality #Stringency #Deference

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헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 全員裁判部

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